Подрядные торги являются весьма распространенной в рыночных условиях формой размещения заказов на строительство. Система торгов позволяет заказчику создать конкурсные условия для претендентов на строительство, выбрать наилучшего подрядчика и заключить с ним договор подряда на наиболее выгодных условиях по важнейшим критериям минимальной договорной цены и срока строительства. Торги проводятся в соответствии с типовым «Положением о порядных торгах в Российской Федерации» и ст.
448-449 ч. I Гражданского кодекса РФ. Предметом торгов, кроме строительства объекта в целом силами генерального подрядчика, могут быть специальные строительные работы для субподрядчиков, инженерно-изыскательские и проектные работы, поставка комплектного технологического оборудования, управление инвестиционно-строительным проектом и некоторые услуги.
Участниками торгов являются заказчик, организатор торгов, тендерный комитет, претенденты и оференты. Заказчиком является юридическое лицо, для которого выполняется выставляемый на торги предмет торгов.
АУКЦИОН 44-ФЗ 2022: новые правила проведения
Он изыскивает необходимые инвестиционные ресурсы, по готовности которых принимает решение о проведении торгов, назначает организатора торгов, утверждает и контролирует состав тендерного комитета, утверждает результаты торгов и заключает договор подряда с их победителем. Организатор торгов это специализированная посредническая организация со статусом юридического лица и лицензией на право проведения торгов.
Он готовит все документы для объявления торгов, публикует объявление или рассылает приглашения, организует подготовку и распространение тендерной документации, формирует тендерный комитет’, собирает’ оферты, организует саму процедуру торгов и объявляет их результаты. Все расходы организатора торга оплачиваются заказчиком. Очень опытный заказчик может обойтись без посредника и сам стать организатором торга, но для этого он должен получить лицензию на право проведения торга. Тендерный комитет это постоянный или временный коллегиальный рабочий орган, состоящий из представителя заказчика, организатора торга, технических экспертов и консультантов.
Главными задачами этого органа является сбор заявок претендентов, разработка тендерной документации, оценка предложений и выявление победителя торгов. Претенденты это любые организации со статусом юридического лица, отечественные или зарубежные, подавшие заявку в письменном виде на участие в торгах.
Оференты это претенденты, представившие оферту (тендерное предложение) как согласие участвовать в торгах на условиях, изложенных в тендерной документации. Тендерная документация — это одинаковый для всех претендентов информационный и инструктивный комплект документов, по которым они должны представить свою оферту.
В ее состав входят: — приглашение на участие в торгах, содержащее общие сведения об объекте торга; — форма заявки на участие в торгах; — проектная документация (не весь проект, а его конструктивно-технологическая и технико-экономическая характеристика, объемные параметры, генплан, основные чертежи и схемы; — инструкция для оферентов; — форма банковской гарантии (документ о внесении залога, как правило, 5 % от цены предложения); — сама оферта по форме инструкции для оферентов, содержащая исчерпывающие сведения о претенденте и его предложения по цене, срокам и качеству; — условия и порядок проведения торгов (их процедура, критерии оценки предложения оферента и методика выбора победителя); — проект договора подряда, в котором заказчик указывает стартовую цену и сроки строительства. По форме этого проекта каждый претендент представляет свои встречные предложения. По своей процедуре на выбор заказчика торги могут быть открытыми, закрытыми и открытыми с предварительной квалификацией. О проведении открытых торгов заказчик дает официальное объявление в периодических изданиях («Строительная газета» и др.), где указываются Предмет торга, характеристика объекта, объемы и сроки выполнения работ, сроки и условия получения тендерной документации и срок представления оферт. В открытых торгах могут принимать участие любые претенденты без каких-либо ограничений или предварительных условий.
Размещение в ЕИС информации о проведении электронного аукциона. Часть 1: Общие правила.
О закрытых торгах заказчик объявления в печати не дает, а рассылает приглашения на участие в торгах ограниченному по своему выбору кругу претендентов, заранее известных ему своей состоятельностью. Претендентам на участие в открытых торгах с предквалификацией организатор торга высылает опросник с целью заочной оценки их деловой и финансовой состоятельности по следующему перечню сведений: — юридическое наименование, адрес, контактные телефоны, факсы; — дата и место регистрации; — организационно-правовая форма; — величина уставного капитала; — квалификационные характеристики руководящего персонала; — банковские реквизиты; — сведения о платежеспособности; — заверенные копии учредительских документов; — лицензии на определенные виды работ; — копия последнего балансового отчета; — справка об обязательном государственном страховании; — прочие необходимые сведения по усмотрению организатора торга (например, динамика прибыли за последние 3-4 года).
Смысл торга с предквалификацией состоит в том, чтобы на этой предварительной стадии отбора отсеять «несерьезных», т.е. слабых претендентов, и уже только оставшейся меньшей части наиболее вероятных претендентов присылаются приглашения на участие в торгах. В этом случае меньше работы организатору торга и тендерному комитету. Этапы подготовки и проведения тортов и последовательность действий их участников иллюстрируются рис. 8.2.
Рис. 8.2. Последовательность действий участников открытого торга
Метод размещения заказов и поиска подрядчика на основе торгов имеет и ряд недостатков. Нередки случаи, когда торги состоялись, но победитель не выбран, так как вес предложения претендентов не удовлетворили заказчика и он вынужден организовывать новые торги и на каких-то новых условиях.
Это означает, что все его усилия, затраты средств и времени оказались безрезультатными. Победитель торга может предложить меньший срок строительства по сравнению со стартовым сроком на 1-2 месяца, но заказчик при этом тратит 4-6 месяцев на предварительную квалификацию, всю процедуру сбора и рассмотрения оферт и заключение договора подряда.
В этом случае никакого выигрыша времени не получается, наоборот, торги становятся новой фазой инвестиционного цикла, отдаляя ввод объекта. И в течение всего этого времени заказчик несет немалые дополнительные расходы по оплате услуг организаторов торга и специалистов тендерного комитета за счет гл. 10 «Сводного расчета стоимости строительства».
Во избежание всех этих потерь заказчик по своему усмотрению имеет право избрать альтернативный способ заключения договора подряда на основе прямых переговоров с заранее выбранным им подрядчиком без всяких посредников и торгов. Этот метод предполагает высокую деловую репутацию обеих сторон, хорошо знающих друг друга по предшествующему сотрудничеству и уверенных в том, что они обо всем договорятся и достигнут оптимальных для обеих сторон условий договора подряда.
Если договор подряда заключается на основе Прямых переговоров, то объем и сроки преддоговорной работы определяются протоколом о намерениях сторон (иногда его называют предварительным договором). В этом протоколе фиксируют: — намерение одного — заказать, другого — построить объект; — основные параметры объекта (величина, стоимость, сроки); — состав, объем и сроки передачи подрядчику документации, необходимой для составления проекта договора подряда; — готовность стройплощадки и условия ее освобождения; — порядок обеспечения стройки оборудованием и материалами; — порядок и сроки заключения договора подряда; — меры имущественной ответственности сторон за нарушения протокола о намерениях. Этот метод не увеличивает, а сокращает инвестиционный цикл и не связан с дополнительными расходами заказчика, поэтому в зарубежной практике, в частности в США, примерно половина всех строительных контрактов заключается именно таким способом. Схема заключения договоров подряда представлена на рис. 8.3.
Рис. 8.3. Схема подготовки и заключения договора подряда на основе прямых переговоров
Источник: uchebnik-ekonomika.com
Аукцион по 44-ФЗ. Внесудебная и судебная формы защиты
Согласно ч.1 ст.59 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» аукцион в электронной форме (электронный аукцион — ЭА) — аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем публикации документации в Единой информационной системе (ЕИС).
Контрактная система развивается согласно Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019-2024 годах, принятой Распоряжением Правительства РФ от 31 января 2019 года № 117-р.
В мае 2019 года вступил в силу Федеральный закон от 01.05.2019 № 71-ФЗ, согласно которому внесены изменения в закон о контрактной системе в сфере закупок № 44-ФЗ. Целью внесения изменений являются: ускорение процедур торгов, повышение их конкурентности, упрощение участия в закупках субъектов предпринимательства.
Список основных нововведений:
1) извещение теперь можно размещать на следующий день после изменения плана-графика закупок;
2) границы начальной (максимальной) цены (НМЦ) краткосрочного аукциона повышаются до 300 млн руб. со сроком размещения извещения о таких закупках за семь календарных дней до даты окончания подачи заявок;
3) на рассмотрение первых частей заявок в краткосрочном аукционе остался один рабочий день, а сроки для длительного аукциона сократились до трех рабочих дней;
4) днем начала торгов стал первый рабочий день, следующий за датой рассмотрения первых частей заявок;
5) поменялся шаг аукциона, который может быть от 0 до 5 млн руб.;
6) появилось право заключать контракт с любым поставщиком, удовлетворяющим требованиям заказчика;
7) сократилось время на подачу жалоб на действия заказчика или оператора до восьми дней.
Принять участие в ЭА может любое лицо, соответствующее предъявляемым требованиям. Основным критерием выбора победителя на открытом аукционе является наименьшее ценовое предложение на торгах. Для этого необходимо подать заявку дистанционным способом на электронной торговой площадке (ЭТП). Так называют сайт, созданный для проведения электронных торгов, в том числе открытых аукционов.
Таким образом, ЭА — это торги, проводимые в электронном виде на электронных площадках, победителем которых признается участник, предложивший наиболее низкую цену государственного (муниципального) контракта. Порядок проведения ЭА регламентирован статьями 59, 62-69, 71, 83.2 Закона № 44-ФЗ.
В результате внесения изменений в Закон № 44-ФЗ Правительством РФ утверждены восемь специализированных ЭТП, на которых заказчики вправе осуществлять закупки, к которым относятся: Сбербанк-АСТ, РТС-Тендер, Единая электронная торговая площадка, Национальная электронная площадка, АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан», Российский аукционный дом, Электронная торговая площадка ГПБ, АО «ТЭК-Торг». Все вышеуказанные ЭТП взаимодействуют с 22 коммерческими банками и ЕИС.
Для того чтобы принять участие в ЭА, проводимых на ЭТП, у участника торгов должна быть квалифицированная электронная подпись (КЭП), регистрация в ЕИС и аккредитация на торговой площадке.
О том, каким образом получить квалифицированную электронную подпись, я подробно изложил в предыдущей статье «Электронная подпись: проблемы правового обеспечения. Способы защиты в суде» http://lawmobile.ru/blog
Регистрация в ЕИС осуществляется подтверждением учетной записи на портале «Госуслуги» либо с помощью КЭП (перед процедурой регистрации в ЕИС).
Порядок аккредитации на ЭТП отобранных участников в связи со ст.24.2 Закона № 44-ФЗ следующий:
— участники торгов должны зарегистрироваться в Единой информационной системе;
— после регистрации в ЕИС информация об участнике попадает в Единый реестр участников закупок (ЕРУЗ);
— затем участник торгов получает аккредитацию на всех федеральных ЭТП (ч. 4 ст. 24.2 Закона № 44-ФЗ).
Преимущества электронного аукциона очевидны: онлайн — участие (личное присутствие не требуется), анонимность участников (информация об участниках раскрывается только после проведения торгов) и простота подачи заявки. Помимо достижения экономии бюджетных средств и снижения коррупционной составляющей, реализация правительственных мер обеспечивает широкий доступ к государственному заказу для мелких и средних предприятий, тем самым расширяя рынки сбыта для производимых ими товаров и оказываемых услуг. В ЭА имеет значение только предложенная участниками цена. Квалификация персонала и опыт работы при участии в электронном аукционе не имеют значения.
Два этапа электронных торгов
Первый этап ЭА подразумевает, что ценовые предложения подаются в течение десяти минут от последнего поданного. Первый шаг ЭА по Закону № 44-ФЗ с 2019 года составляет от 0,5 до 5% от начальной цены контракта. Снизить стоимость разовым ценовым предложением более 5% нельзя. Участники торгов снижают текущую минимальную цену только в пределах шага. Торговаться можно, но с учетом того, что поставщику нельзя повторять или повышать собственные ценовые предложения или делать предложение с нулевой ценой.
В случае если в течение 10 минут с момента приема последнего предложения или с момента начала аукциона (редукциона) не было подано ни одного предложения, то выполняется автоматическое завершение аукциона (редукциона). Далее начинается второй этап торгов, в случае, если в течение десяти минут от крайнего ценового предложения ни один из участников торгов не предложил новую цену.
Второй этап длится 10 минут, в течение которых любой участник торгов, за исключением победителя, в целях определения лица, с которым будет заключен договор в случае отказа (уклонения) победителя от заключения договора, вправе подать предложение о цене договора независимо от шага аукциона при соблюдении определенных требований.
В результате, победитель аукциона определяется автоматически на электронной площадке, а победитель конкурса — конкурсной комиссией. Если в течение 10 минут после начала ни один из участников торгов не предложил свою цену, то электронный аукцион признается несостоявшимся (ч. 20 ст. 68 Закона № 44-ФЗ).
Протокол проведения ЭА размещается оператором ЭТП на площадке в течение 30 минут после окончания аукциона. В итоге, если участник ЭА признан победителем, он готовит обеспечение исполнения контракта (платежное поручение или банковская гарантия), проверяет проект контракта, подготовленный заказчиком, и направляет заказчику через оператора электронной площадки подписанный квалифицированной электронной подписью контракт, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
Заключение контракта по результатам ЭА
Согласно ч. 9 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее, чем через десять дней после размещения в ЕИС протокола подведения итогов ЭА.
В течение пяти дней после размещения в ЕИС протокола подведения итогов заказчик публикует в ЕИС и на ЭТП без своей подписи проект контракта.
В течение пяти дней после размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель размещает там же подписанный усиленной электронной подписью (УЭП) проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
В случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному заказчиком в ЕИС, победитель размещает в ЕИС протокол разногласий, подписанный УЭП. При необходимости в этом протоколе победитель указывает замечания, например, к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении ЭА, документации о нем и своей заявке на участие в ЭА с указанием соответствующих положений данных документов.
В течение трех рабочих дней после размещения победителем в ЕИС протокола разногласий заказчик рассматривает его и размещает в ЕИС и на ЭТП доработанный проект контракта. Либо повторно размещает в ЕИС проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя ЭА.
Правовые последствия признания ЭА несостоявшимися
Последствия признания электронного аукциона несостоявшимся предусмотрены ч. 3 ст. 71 Закона № 44-ФЗ. В течение часа после размещения на ЭТП протокола о признании ЭА несостоявшимся оператор ЭТП направляет заказчику вторые части заявок на участие в аукционе, поданные всеми его участниками.
После того как вторая часть заявок подана, аукционная комиссия в течение трех рабочих дней должна рассмотреть их на предмет соответствия требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе. Контракт будет заключен с участником аукциона в двух случаях: если заявка на участие подана ранее других заявок либо если заявление разместил единственный участник ЭА, а поданная им заявка признана соответствующей требованиям закона и документации (п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44- ФЗ).
В правовом регулировании ЭА различают внесудебную и судебную формы защиты.
Внесудебная форма защиты
К внесудебной форме защиты Закон № 44-ФЗ относит следующие правовые нормы, направленные на снижение злоупотреблений в сфере закупок:
— претензионный порядок по неустойке;
— установление запрета на членство в комиссиях по осуществлению закупок лиц, заинтересованных в результатах процедур определения поставщиков — подрядчиков, исполнителей (ст. 39 За¬кона № 44-ФЗ);
— организация общественного контроля за соблюдением законодательства РФ (ст. 102 Закона № 44-ФЗ);
— организация обязательного общественного обсуждения закупок (ст. 20 За¬кона № 44-ФЗ);
— механизм раскрытия информации о выгодоприобретателях и руководителях;
— организация поставщика (исполнителя) при заключении крупных контрактов (ч. 19 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
— возможность в судебном порядке признать недействительным контракт, заключенный заказчиками, должностные лица которых состоят в браке, являются близкими родственниками с выгодоприобретателями либо руководителями организаций поставщиков (подрядчиков, исполнителей) — ч. 22 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и прочее.
Правовое регулирование электронных торгов: судебная форма защиты
К судебной форме защиты относятся гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые способы защиты.
Административно-правовая защита ЭА
Государством регулируется не только организация, но и проведение электронных торгов. Законодательные акты предписывают применение штрафных санкций к юридическим лицам, нарушившим требования государственных норм. Размеры штрафов прописаны в КоАП РФ от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) и различаются в зависимости от характера совершенных дей¬ствий.
Административной ответственности за совершение нарушений при проведении электронного аукциона подлежат правонарушения, предусмотренные ст. 7.32.4, 14.24 и 14.40 КоАП РФ.
Например: Постановление руководителя УФАС по Республике Хакасия от 30.01.2018 о привлечении члена комиссии по организации и проведению торгов по продаже земельных участков или права на заключение договоров аренды земельных участков к административной ответственности по ч. 6 ст. 7.32.4 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. Например, Постановление оставлено без изменения Решением Черногорского городского суда Республики Хакасия от 15.05.2018 (дело № 4а- 1192/2018).
Гражданско-правовая защита ЭА
Гражданско-правовая защита электронных торгов — это процедура восстановления нарушенного права в суде. Достаточно распространенной ситуацией является картельный сговор участников ЭА. Как правило, в сговоре участвуют поставщики и заказчик, которые получают определенную выгоду от сотрудничества, а организация ЭА в этом случае носит формальный порядок. Способы обмана зависят от фантазии заинтересованных участников. Вместе с тем существуют определенные признаки, по которым можно сделать вывод о наличии сговора.
Признаки сговора участников торгов:
1. Отклонение большого количества заявок, в результате чего к участию допускаются только два участника, учредителем которых является одно лицо.
2. Отклонение заявки потенциальных исполнителей без объяснения причин.
3. Причины отклонения заявки необоснованны и малозначительны.
4. Завышенные требования к участнику торгов.
5. Расплывчатые формулировки в техническом задании, в которых трудно разобраться.
6. Сжатые сроки реализации проекта.
Например. Постановление АС ЗСО от 05.03.2019 по делу № А75- 5603/2018. Суд, рассмотрев заявление УФАС о нарушении Закона о защите конку¬ренции, признании торгов и контракта недействительными, согласился с доводами УФАС о том, что аукционная комиссия была обязана проверить соответствие участника требованиям законодательства и отклонить заявку, признал недействительным аукцион на оказание автотранспортных услуг, а также признал недействительным муниципальный контракт на оказание автотранспортных услуг.
Приведенный пример из судебной практики показывает, что, когда нарушение права участника ЭА очевидно, есть возможность защитить свои права следующим образом:
— подать жалобу в ФАС в связи с нарушением Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
— обратиться в суд с иском о признании электронного аукциона недействительным (ст. 125 АПК РФ);
— отказаться от участия в торгах с целью сэкономить время и деньги;
— инициировать включение участника в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 104 Закона №44-ФЗ),
— обратиться в правоохранительные органы для проведения проверки (ст. 144 УПК РФ).
При обеспечении правовой защиты участников электронных аукционов необходимо отметить спорные моменты гражданско-правовых прав участников ЭА, которые усложняют правовое регулирование.
1. Гражданское законодательство РФ предусматривает две основные формы торгов — аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Помимо конкурса и аукциона торги могут проводиться в иной форме, предусмотренной законом. При этом закон не указывает, в каких именно «иных формах».
2. Нормативно-правовое регулирование в этой сфере сводится к положениям ст.447–449 ГК РФ, регулирующих порядок заключения договора на торгах, порядок проведения торгов и признание торгов недействительными.
В связи с чем, в области правоотношений, связанных с совершением сделок участниками ЭА, инициируемых коммерческими организациями, существует проблема необязательности заключения договора с участниками ЭА, предложившими лучшие условия исполнения, влекущая убытки.
3. Существует проблема правового регулирования преддоговорных отношений сторон контракта, заключенного на ЭА, которые возникают в результате внесения изменений в первоначальный договор между участниками.
Правовыми последствиями изменения первоначальных условий договора путем подписания, например, «протокола разногласий» является фиктивность электронного аукциона и последующий судебный спор.
Решение указанных проблем требует прозрачности процедур и определенности правил проведения ЭА при закупках для нужд коммерческих организаций с целью обеспечения эффективности торгов. Кроме того, вышеуказанные спорные моменты можно устранить посредством совершенствования положений о конкурсе и аукционе.
Уголовно-правовые меры воздействия в случае сговора на торгах
Сговор на торгах традиционно выделяется в антимонопольной практике среди других соглашений, запрещенных Федеральным законом «О защите конкуренции». Сговор хозяйствующих субъектов между собой или с организатором (заказчиком) ЭА причиняет существенный имущественный ущерб государству, другим хозяйствующим субъектам и в первую очередь влечет опасность для репутации организатора торгов.
Противодействие запрещенным соглашениям, ограничивающим конкуренцию, сегодня невозможно без применения уголовно- правовых мер воздействия. Вместе с тем применение норм ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ, ст. 286 «Превышение должностных полномочий» УК РФ не сдерживают роста антиконкурентных соглашений.
Проблема в том, что уголовных дел возбуждается мало из-за сложности доказать вину правонарушителя. Например, Приговор Самарского областного суда с участием коллегии присяжных заседателей от 18.12.2009 по делу № 46-О10-26сп, 46-О10- 27сп, согласно которому уголовное дело по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.178 ч.3 УК РФ, прекращено ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ
Необходимость перемен
Выскажу свою точку зрения. Полагаю, что сложившаяся ситуация требует внесения в законодательство РФ таких изменений, которые отразят существенно возросшую общественную опасность антиконкурентных отношений, а также будут способствовать развитию практики противодействия коррупции.
В качестве примера уместно привести уголовное дело по картелю на торгах по закупке лекарственных средств и медицинских изделий для нужд ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр им. Мешалкина», возбужденное в 2019 году ГСУ ГУ МВД России по Новосибирской области.
Суть дела заключается в том, что осенью 2017 года ФАС провела проверку соблюдения НМИЦ имени академика Е. Н. Мешалкина Закона о защите конкуренции. В ходе проверки антимонопольный орган изъял электронную переписку сотрудников исследовательского центра и установил, что должностные лица заказчика регулярно представляли ООО «Компания Фито» отчеты о ведении закупочной деятельности и координировали действия руководителей компании, выражая пожелания, от лица какой организации должен быть заключен следующий контракт.
Антимонопольный орган принял решение, согласно которому НМИЦ имени Е.Н. Мешалкина, ООО «Терра» и ООО «Компания Фито» признаны нарушившими Закон о защите конкуренции, и возбудил административное делопроизводство.
Федеральное учреждение и компании не согласились и обжаловали решение ФАС в АС Новосибирской области, суд счел обоснованными выводы ФАС о картельном сговоре и отказал истцам в требовании признать решение антимонопольного органа незаконным (дело № А45-17238/2018). В дальнейшем в отношении заместителя директора медицинского центра возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 и ч. 4 ст. 174 УК РФ. В отношении директора, его жены возбудили дело по ч. 4 ст. 160 УК РФ
Таким образом, назрела необходимость внесения следующих изменений в ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.07.2009 № 216-ФЗ), а именно предусмотреть:
— ответственность за сговоры на торгах в отдельных частях, определив меры наказания как за сговоры на торгах между самими участниками, так и за сговор организатора торгов с участником торгов;
— предусмотреть признак уголовно наказуемых сговоров на торгах, совершенных организованными группами, а также увеличить санкции за картели;
— увеличить пороговые значения дохода и ущерба для уголовно-наказуемых картелей, размеры которых определены в примечании к ст. 178 УК РФ.
Как действовать сегодня?
Самый простой способ — отказаться от участия в торгах. Но можно и побороться за контракт, если Вы проявите внимательность и настойчивость. Закупки в интересующей Вас сфере следует искать по ключевым словам. Также есть смысл следить за закупочной деятельностью интересующих заказчиков — изучать их плановые документы или информацию о мероприятиях, размещаемые в СМИ, а также «мониторить» текущие и предстоящие процедуры. Такие действия помогут найти скрытые закупки.
При исследовании закупочной документации нужно тщательно изучить техническое задание и инструкцию по заполнению заявки. Внимательное изучение документов позволит распознать ловушки в описании характеристик объекта закупки. При возникновении сложностей необходимо подавать заказчику письменные запросы на разъяснение. Просить представить подробный ответ с разъяснениями по существу. Если в итоге Вы пришли к выводу, что документация либо действия заказчика нарушают требования Закона о защите конкуренции и возможен сговор, смело подавайте жалобу в ФАС.
Источник: zakon.ru
Статья 447. Заключение договора на торгах
1. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.
2. В качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги, а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).
3. В случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
4. Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.
Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.
5. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.
6. Правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.
К организованным торгам правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, не применяются, если иное не установлено законом.
Комментарий к Ст. 447 ГК РФ
1. Комментируемая статья вместе со ст. ст. 448 и 449 ГК РФ образует группу предметно однородных статей, которые содержат комплекс правил о торгах . Для понимания смысла этих статей важны общие для них пояснения, которые содержатся в п. п. 1 — 6 комментария к данной статье.
———————————
Литература о торгах достаточно обширна. См., например: Скловский К.И. Некоторые вопросы квалификации отношений, возникающих при реализации имущества на торгах // Журнал российского права. 1999. N 3 — 4. С. 97 — 103; Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004; Петров И.С.
Приватизационные торги: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005; Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006; Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства.
М.: Статут, 2006; Сухабутдинова Д.В. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007; Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Учебное пособие. Саратов: Изд-во Саратовской гос. академии права, 2008; Лаукарт А.Н.
Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными. Краснодар: Экоинвест, 2009.
Статьи 447 — 449 ГК РФ не предусматривают законодательного определения торгов. Однако содержащиеся в них нормы позволяют сформулировать следующее доктринальное определение торгов.
Торги — это специальный порядок (способ) заключения договора, состоящий в том, что собственник вещи или иное правомочное лицо (организатор торгов) проводят состязание между пожелавшими принять в нем участие лицами (участниками торгов) на предмет заключения договора, который заключается с лицом, предложившим наиболее приемлемые условия (лицом, выигравшим торги).
2. Торги как способ заключения договора и их правовое регулирование имеют давнюю историю, которая начинается с римского права.
В России законодательство о торгах зародилось в XVII в. До Революции 1917 г. торги более всего были распространены в сфере реализации имущества должника, а также казенных поставок и подрядов.
В советский период отечественной истории роль торгов была незначительной и практически ограничивалась реализацией с публичных торгов принадлежащего должнику жилого строения, на которое обращено взыскание (если не считать нескольких лет нэпа, когда проводились торги на государственные подряды и поставки).
Смена социально-экономического строя страны в начале 1990-х гг. вызвала к жизни интенсивное применение торгов в различных сферах гражданского оборота и развитие законодательства о торгах.
С принятием части первой ГК РФ впервые в отечественном законодательстве правовое регулирование торгов осуществлено на уровне общих систематизированных норм, нашедших выражение в ст. ст. 447 — 449 Кодекса.
3. Понятие «торги» используется в ГК РФ как наиболее общее. Кроме того, в нем выделяются отдельные виды торгов, для которых установлены специальные правовые режимы.
Опираясь на ст. ст. 447 — 449 ГК РФ, можно привести следующую классификацию торгов.
В зависимости от количества и характера условий, по которым проводится состязание между участниками торгов, последние подразделяются на аукционы и конкурсы (деление торгов на аукционы и конкурсы прямо предусмотрено в п. 4 ст. 447 ГК).
Аукцион — это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится только по условию о цене, а лицом, выигравшим торги, признается участник, предложивший наиболее выгодную цену — наиболее высокую, если торги проводятся в интересах продавца (исполнителя), либо наиболее низкую, если торги проводятся в интересах покупателя (заказчика).
Конкурс — это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится по совокупности условий (в числе которых может быть и условие о цене), а лицом, выигравшим торги, признается участник, предложивший лучшие условия.
В зависимости от степени свободы участия в торгах последние подразделяются на открытые и закрытые торги (п. 1 ст. 448 ГК предусматривает деление аукционов и конкурсов на открытые и закрытые).
Открытые торги — это торги, участниками которых могут быть любые лица.
Закрытые торги — это торги, участниками которых могут быть только лица, специально приглашенные для участия в них.
В зависимости от предмета торгов последние подразделяются на торги, предметом которых является заключение договора, и торги, предметом которых является право на заключение договора (основание для такого деления дает п. 5 ст. 448 ГК, правда, без точного наименования соответствующих видов торгов).
Торги, предметом которых является заключение договора, — это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится за заключение договора, а результатом торгов является договор, заключенный с лицом, выигравшим торги.
Торги, предметом которых является право на заключение договора, — это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится за право на заключение договора, а результатом торгов является право на заключение договора, обретенное лицом, выигравшим торги.
Кроме того, в п. 6 комментируемой статьи указывается такой вид торгов, как публичные торги, проводимые в порядке исполнения решения суда. Термин «публичные торги» встречается нередко и в других законах. Однако общего понятия «публичные торги», его признаков действующее законодательство не содержит. Тем не менее анализ законодательства, оперирующего термином «публичные торги», позволяет утверждать, что в большинстве случаев под публичными торгами понимаются торги, организатором которых является лицо, наделенное публичными полномочиями на отчуждение чужого имущества. Типичный случай — публичные торги, проводимые в порядке исполнения решений суда (термин, используемый в п. 6 комментируемой статьи), или, иными словами, публичные торги, проводимые в рамках исполнительного производства.
4. Торги как способ заключения договора могут использоваться в любой сфере гражданского оборота. Вместе с тем есть сферы гражданского оборота, где торги приобрели особое значение в качестве основного (преобладающего) способа заключения договора и урегулированы специальным законодательством (иными словами, имеют специальный правовой режим). В этой связи можно, в частности, выделить:
— торги в сфере поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд (правовой режим указанных торгов, в частности, устанавливают: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ст. 10, гл. 2, 3 и др.); Постановления Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 «Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» , от 5 сентября 2001 г. N 653 «О порядке проведения торгов на выполнение подрядных работ, финансируемых за счет субсидий и субвенций, выделенных бюджетам субъектов Российской Федерации на строительство и реконструкцию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них» );
———————————
Собрание законодательства РФ. 2009. N 38. Ст. 4477.
Собрание законодательства РФ. 2001. N 37. Ст. 3693.
— торги в сфере приватизации государственного и муниципального имущества (правовой режим указанных торгов, частности, устанавливают: Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (ст. ст. 13, 18 — 20, 23, 26 и др.); Постановления Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества» , от 12 августа 2002 г. N 585 «Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе» );
———————————
Собрание законодательства РФ. 2002. N 33. Ст. 3228.
— торги в сфере деятельности товарных, фондовых и валютных бирж (правовой режим указанных торгов, именуемых кратко биржевыми торгами, в частности, устанавливают: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. «О товарных биржах и биржевой торговле» (ст. ст. 2, 7, 8, 18, 19, 21 и др.); Федеральные законы от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. ст. 2, 9, 12 — 15, 27.5.2, 51.4 и др.), от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; Положение об условиях совершения банком России сделок прямого РЕПО с российскими кредитными организациями на Фондовой бирже ММВБ, утвержденное Центральным банком РФ 28 ноября 2008 г. N 329-П ; Положение о порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж, утвержденное Центральным банком РФ от 16 июня 1999 г. N 77-П );
———————————
Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
Вестник Банка России. 2008. N 75.
Вестник Банка России. 1999. N 37.
— торги в сфере несостоятельности (банкротства) юридических и иных лиц (правовой режим указанных торгов, в частности, устанавливают: Федеральные законы от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (ст. 50.33 и др.), от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. ст. 110, 111, 139 и др.));
— торги в сфере реализации заложенного имущества (правовой режим указанных торгов, в частности, устанавливают: Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» (ст. ст. 24.1, 28.1); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 103-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. ст. 56 — 59 и др.));
— торги в сфере исполнительного производства (правовой режим указанных торгов устанавливает прежде всего Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (ст. ст. 87, 89 — 93 и др.)).
5. Нормативные правовые акты, содержащие специальные правила о торгах (в том числе о торгах в отдельных сферах гражданского оборота и торгах определенных видов), образуют специальное законодательство о торгах.
Подавляющее количество реальных торгов проводится по специальному законодательству о соответствующих торгах. При этом применяются и общие правила о торгах, содержащиеся в ст. ст. 447 — 449 ГК РФ, однако постольку, поскольку правомерно установленными специальными правилами о торгах не предусмотрено иное.
В тех немногих случаях, когда проводятся торги, в отношении которых не установлены специальные правила, применяются только общие правила о торгах, предусмотренные ст. ст. 447 — 449 ГК РФ.
6. В группе статей ГК РФ, посвященных торгам, комментируемая статья закрепляет наиболее важные нормативные параметры торгов, включая право на заключение договора путем проведения торгов, общую конструкцию торгов, их субъектный состав и формы проведения.
7. Из п. 1 комментируемой статьи следует общее правило, согласно которому путем проведения торгов может быть заключен любой договор. В том же пункте установлено и исключение из этого общего правила: договор не может быть заключен путем проведения торгов, если невозможность такого способа заключения вытекает из существа договора. Под существом договора в контексте п. 1 комментируемой статьи следует понимать свойства договора, несовместимые с заключением договора на торгах. Это, например, свойства, связанные с личностью стороны договора. Так, препятствуют заключению договора на торгах такие свойства договора, как его безвозмездность (договор дарения), многосторонний характер (учредительный договор) или явно выраженный доверительный характер отношений между сторонами (договор поручения).
Комментируемый пункт устанавливает один из существенных признаков торгов, состоящий в том, что при использовании процедуры торгов договор заключается с лицом, выигравшим торги. Лицо, выигравшее торги, — обязательный субъект отношений, возникающих при проведении торгов, наряду с участниками торгов (один из которых становится лицом, выигравшим торги) и организатором торгов. Лицо, выигравшее торги, может именоваться также победителем торгов, в том числе в нормативных правовых актах (например, в ст. 527 ГК).
8. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает самые общие правила об организаторе торгов.
Главная функция организатора торгов — организовать и провести торги, в том числе сделать извещение о проведении торгов, обеспечить выявление победителя торгов, подписать вместе с ним протокол о результатах торгов, имеющий силу договора, а в случае, когда предметом торгов было только право на заключение договора, — подписать договор (если организатор торгов выступает стороной договора).
Организатором торгов могут выступать:
— лицо, которое намерено заключить договор с использованием процедуры торгов (например, собственник вещи, который желает продать ее, выявив покупателя, могущего предложить наиболее высокую цену);
— специализированная организация, которая осуществляет деятельность по проведению торгов в качестве профессиональной деятельности (например, аукционный дом), или иное лицо, которое действует на основании договора с лицом (иногда именуемым заказчиком торгов), которое намерено заключить договор с использованием процедуры торгов, либо с иным лицом, которое уполномочено на привлечение специализированной организации (например, арбитражным управляющим на основании ст. 18.1 Закона о банкротстве);
— иное лицо, уполномоченное на то законом или в соответствии с ним (например, арбитражный управляющий на основании, как и в предыдущем случае, ст. 18.1 Закона о банкротстве).
Если лицо, которое намерено заключить договор с использованием процедуры торгов (например, собственник вещи или обладатель иного имущественного права), выступает в роли организатора торгов не само, а привлекает для этого иное лицо, то последнее как организатор торгов выступает от имени привлекшего его лица или от своего имени в зависимости от того, как этот вопрос решен в договоре, заключенном с организатором торгов, или в законе.
9. Пункт 3 комментируемой статьи ограничивает свободу сторон в выборе способа (порядка) заключения договора, устанавливая, что в случаях, указанных в законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
В самом ГК РФ обязательность заключения договора на торгах предусмотрена, например, в ст. 899, п. 2 которой гласит: «При неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором хранения, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном статьями 447 — 449 настоящего Кодекса».
Другие законы дают множество примеров обязательного заключения договора на торгах, в частности Федеральные законы «О приватизации государственного и муниципального имущества» (ст. ст. 13, 18, 19), «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. 110).
10. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает две формы торгов — аукцион и конкурс, которые различаются количеством и характером условий, по которым проводится состязание между участниками торгов.
В аукционе состязание между участниками торгов проводится только по условию о цене. При этом согласно п. 4 комментируемой статьи выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Устанавливая это правило, законодатель ориентировался на аукционы по продаже имущества, проводимые в интересах продавца, которому выгоднее более высокая цена. Между тем законодательство предусматривает вид аукциона, победителем которого признается лицо, предложившее наиболее низкую цену, а именно аукцион на право заключить государственный или муниципальный контракт (ст. 32 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).
В конкурсе состязание между участниками торгов проводится по совокупности условий, среди которых условие о цене может быть, но может и отсутствовать. Например, при приватизации имущества условиями конкурса могут быть реконструкция объекта приватизации, ограничения на изменение профиля предприятия. В конкурсе победителем признается участник, предложивший лучшие условия. Победителя в конкурсе определяет конкурсная комиссия, заранее назначенная организатором торгов. В специальном законодательстве, посвященном торгам в отдельных сферах гражданского оборота, деятельность конкурсной комиссии более или менее детально регламентируется.
Согласно п. 4 комментируемой статьи форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права (т.е. лицом, которое намерено заключить договор с использованием процедуры торгов), если иное не предусмотрено законом.
Законодатель, устанавливая обязательность проведения торгов, часто предписывает и форму торгов (аукционы или конкурс). Так, в соответствии со ст. 110 Закона о банкротстве продажа предприятия осуществляется путем проведения торгов в форме аукциона, за исключением имущества, продажа которого в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется путем проведения конкурса.
11. Согласно п. 5 комментируемой статьи аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Это правило вытекает из природы торгов, которые состоят в состязании за заключение договора, а состязаться могут как минимум два участника.
Специальное законодательство о торгах в отдельных сферах гражданского оборота в ряде случаев предусматривает последствия признания торгов несостоявшимися по причине подачи заявки на участие в торгах только одним лицом.
12. Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает соотношение общих правил о торгах, предусмотренных ст. ст. 448 и 449 ГК РФ, и специальных правил о публичных торгах, проводимых в порядке исполнения решения суда, которые содержатся в процессуальном законодательстве, т.е. прежде всего в Законе об исполнительном производстве. При этом приоритет применения отдан специальным правилам о торгах в сфере исполнительного производства.
Источник: stgkrf.ru