Подрядчик не согласовал с заказчиком субподрядчика
Привлечение субподрядчиков к исполнению договора сегодня вполне распространенное и привычное явление. Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику, если для выполнения работ необходимо участие определенных специалистов либо выполнение работ включает в себя несколько этапов, каждый из которых представляет собой предмет отдельного договора.
В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
Энергия роста #8. Руководитель проекта ГП «Белоруснефть-Нефтехимпроект» Елена Довгаль
В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27 января 2014 г. N Ф03-6706/2013 по делу N А51-24489/2012 отмечено, что по смыслу п. 2 ст. 706 ГК РФ привлечение к выполнению работ субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, может рассматриваться как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком.
ФАС Московского округа в Постановлении от 24 апреля 2003 г. N КГ-А41/2169-03 отмечает, что если в договоре подряда не предусмотрено права привлекать других лиц без согласия заказчика, то генеральный подрядчик не вправе по своему усмотрению передавать выполнение работы иным субподрядчикам (п. 1 ст. 706 ГК РФ) и такое нарушение может быть признано существенным.
Аналогичное дело было рассмотрено Тринадцатым арбитражным апелляционным судом, ответчик был привлечен к ответственности за нарушение условий договора, в частности за то, что подрядчик без письменного согласия заказчика привлек для выполнения работ на объекте субподрядчика.
Один из распространенных в договорной практике вариантов формулировки условия о привлечении субподрядчиков выглядит следующим образом: стороны предусматривают право подрядчика привлекать к выполнению работ субподрядные организации только с письменного согласия заказчика, при этом устанавливая в договоре ответственность за несоблюдение данного условия в виде штрафа в твердом размере или в процентном отношении к цене договора.
Отметим, что в такой формулировке имеется ряд недостатков, и выделим моменты, на которые следует обращать внимание и которые целесообразно отражать в договоре в целях защиты интересов заказчика от несогласованного привлечения субподрядчиков.
Подрядчик, привлекающий субподрядчиков, может ссылаться на то, что в договоре стороны не предусмотрели определенную форму выдаваемого заказчиком подрядчику письменного согласия на привлечение к выполнению работ по договору субподрядчиков. В связи с этим подрядчик может указывать на его право получить такое письменное согласие в произвольной форме.
Заседание Технического Совета на тему: «Актуализация СП 48.13330.2019 «Организация строительства»
В этой связи рекомендуется в договоре (в приложении) устанавливать форму (образец) письма-запроса подрядчика о согласовании привлечения субподрядчика, а также форму письменного согласия/несогласия заказчика на привлечение субподрядчика. Тем самым в договоре будет четко определено, в какой форме подрядчик должен получить согласие заказчика на привлечение субподрядчика.
Если указанная форма в договоре не закреплена, подрядчику предстоит доказывать, что согласие заказчика получено в простой письменной форме до начала привлечения указанных субподрядных организаций к выполнению работ по договору. И такое доказывание вполне может оказаться успешным, лишив заказчика права применить штраф к подрядчику.
В этом случае зачастую в арсенале подрядчика используются следующие доказательства: субподрядчики допускались на территорию заказчика самим заказчиком (используются, например, журналы пропусков), или субподрядчики указываются в качестве ответственных исполнителей в планах работ на соответствующем объекте.
В этой связи отметим следующее. В условиях договора, определяющих порядок привлечения субподрядчиков к выполнению работ, следует отдельно указать, что допуск субподрядчиков на территорию заказчика не может приравниваться к письменному согласию заказчика на привлечение субподрядчиков к исполнению договора.
Кроме того, указание субподрядчика в качестве ответственного лица в планах выполнения работ по определенному объекту не может приравниваться к письменному согласию заказчика на привлечение данного субподрядчика к проведению работ.
Допуск организаций-субподрядчиков на территорию заказчика может осуществляться в связи с тем, что они являются прямыми подрядчиками заказчика по другим договорам, предметом которых является оказание иных услуг и проведение иных работ. На объекте могут проводиться комплексные работы различными подрядчиками в рамках различных договоров.
Так, в соответствии с п. 305 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила безопасности в нефтяной и газовой промышленности» 6 (далее — Правила безопасности в НГП) для каждой скважины, подлежащей освоению, составляется план работ и назначаются ответственные лица за их выполнение. План утверждается техническим руководителем буровой организации и согласовывается с заказчиком.
В качестве ответственных лиц в данном плане могут быть указаны различные организации, которые являются прямыми подрядчиками заказчика по различным договорам, однако это не может означать, что заказчик подписанием плана согласовал привлечение организации, которая является подрядчиком по одному договору, в качестве субподрядчика по другому договору, даже несмотря на то, что фактически подрядчик по одному договору может выступать субподрядчиком по другому договору.
Зачастую подрядчик приводит в свою защиту доводы о том, что взимание штрафа за несогласованное привлечение субподрядчиков неправомерно в связи с тем, что заказчик не понес каких-либо убытков либо иных неблагоприятных последствий, вызванных участием несогласованных субподрядчиков в исполнении договора, и тем не менее впоследствии выставил подрядчику штраф по формальным основаниям. Также подрядчик нередко ссылается на то, что несогласованное привлечение субподрядчиков объясняется необходимостью исполнения договорных обязательств, непрерывностью производственного процесса и необходимостью заверить работы в установленный срок.
Действительно, согласно п. 2 ст. 706 Гражданского кодекса РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
Из буквального толкования данной нормы можно сделать вывод, что наступление ответственности подрядчика поставлено в зависимость от наличия у заказчика убытков, а при отсутствии убытков суд может посчитать, что предъявление заказчиком требования об уплате штрафа подрядчику будет являться формальным и рассмотрено как злоупотребление правом.
Суды в постановлениях нередко отмечают, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер. Таким образом, неустойка в силу ст. 333 ГК РФ по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.
Таким образом, остается открытым вопрос, возможно ли привлечение к ответственности подрядчика, который в нарушение договора привлек субподрядчиков без согласования с заказчиком, если заказчик при этом фактически не понес убытков.
По нашему мнению, следует исходить из следующего. Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ применение штрафа не ставится в зависимость от наступления неблагоприятных последствий, возникших вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.
Конституционный Суд РФ в Определении от 22 января 2004 года N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.
Претензии заказчика в данном случае не могут рассматриваться как исключительно формальные по следующим причинам. В соответствии со ст. 54.1 Налогового кодекса РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
В этой связи заказчик обязан проявлять должную степень осмотрительности при выборе организаций в качестве контрагентов, в том числе в качестве субподрядчиков.
Таким образом, установление в договоре обязанности подрядчика согласовывать привлечение субподрядчиков с заказчиком, а также установление в договоре штрафа за нарушение данной обязанности не может быть рассмотрено как установление формальных требований и предъявление формальных претензий к контрагенту. Заказчик в данном случае должен исходить из необходимости установления обстоятельств и получения документации, свидетельствующих о реальных хозяйственных операциях с заявленными субподрядчиками в целях минимизации рисков привлечения заказчика к ответственности за получение необоснованной налоговой выгоды и иные нарушения налогового законодательства.
На основании вышеизложенного предлагается внести изменения в п. 2 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, изложив его в следующей редакции:
«2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора, и (или) уплачивает предусмотренную договором неустойку».
Подрядчик нередко полагает, что штрафные санкции, предусмотренные за несогласование привлечения субподрядчиков, применяются не за каждый факт привлечения субподрядчика и не за каждую организацию, привлеченную без согласования, а являются единовременным штрафом, который уплачивается в установленном размере независимо от количества несогласованно привлеченных субподрядчиков.
Однако если рассматривать нормы договора как позволяющие заказчику привлекать подрядчика к ответственности за несогласованное привлечение субподрядчиков лишь единовременно вне зависимости от количества привлеченных организаций, то это означало бы равный размер ответственности как за привлечение одного субподрядчика, так и за привлечение большого количества субподрядчиков, что явно несоразмерно нарушенным законным интересам заказчика.
Более того, это означало бы, что после первой уплаты штрафа за нарушение соответствующего пункта договора в дальнейшем подрядчик может беспрепятственно привлекать субподрядчиков к исполнению договора в неограниченном количестве, не уплачивая более штрафа, так как он уже был уплачен единожды.
То есть фактически единовременная уплата штрафа означала бы, что соответствующий пункт договора, обязывающий заказчика согласовывать субподрядчиков, автоматически перестает действовать и не распространяется на дальнейшие правоотношения сторон, а это противоречит базовым принципам и нормам гражданского права, в том числе ст. 450, 452 ГК РФ, согласно которым изменение договора возможно по соглашению сторон, а соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.
На основании вышеизложенного рекомендуется указывать в договоре, что согласованию подлежит каждый субподрядчик, а в статье договора, предусматривающей штраф за несогласованное привлечение субподрядчика, указывать, что штраф уплачивается за каждый факт привлечения субподрядчика в нарушение условий договора.
Источник