Можно ли передать функции по контролю за строительством объекта подрядчику, выполняющему работы на данном объекте, если по результатам запроса котировок именно он оказался победителем? Объясняют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Аркадий Серков.
Надежда Верхова
По результатам запроса котировок на строительный контроль при осуществлении строительства объекта победителем стала организация, выполняющая строительные работы на этом объекте. Может ли в этом случае данная организация осуществлять строительный контроль?
Строительный контроль, согласно ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ), проводится лицом, осуществляющим строительство.
В случае же осуществления строительства (реконструкции, капитального ремонта) на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. При этом застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации. Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. То есть, с точки зрения Градостроительного кодекса РФ, при осуществлении строительства по договору именно подрядчик (генеральный подрядчик) является «лицом, осуществляющим работы».
О строительстве горно-металлургического комплекса
Эти нормы корреспондируют нормам Гражданского кодекса РФ. Так, согласно ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу ст. 749 ГК РФ заказчик, в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком, может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).
Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство — подрядчиком (генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком) — наряду, но никак не вместо подрядчика.
Это следует и из норм Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 (далее — Положение). Конкретный перечень мероприятий, которые входят в строительный контроль со стороны подрядчика, перечислен в п. 5 Положения, а заказчика — в п. 6 Положения. Исходя из полномочий и обязанностей заказчика (застройщика) можно сказать, что именно на него возложен «итоговый» контроль. В частности, согласно пп. «а» п. 6 Положения именно заказчик в ходе проведения строительного контроля проверяет полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком контроля, а также достоверность документирования его результатов.
Олег Малахов: «Принцип сотрудничества по OPENBOOK»
Таким образом, подрядчику (генеральному подрядчику) по договору строительного подряда не могут быть переданы функции по контролю за строительством.
Учитывая вышеизложенное, представляется логичным отказ заказчика от заключения контракта с победителем-подрядчиком. Однако перечень оснований для отказа от заключения контракта с победителем торгов, запросов котировок приводится в ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закона N 94-ФЗ) и по смыслу этой нормы данный перечень является исчерпывающим. Такого основания, как «невозможность выполнения работ победителем в конкретной имеющейся ситуации», указанный перечень не содержит.
Можно обратить внимание, что согласно п. 3 ч. 3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе отказаться от заключения контракта в случае предоставления участником размещения заказа заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, устанавливающих требования к составу заявок на участие в конкурсах и аукционах соответственно.
Поскольку участник размещения заказа в любом случае в своей заявке выражает согласие на исполнение условий контракта, заключаемого по итогам такого размещения в ситуации, когда он фактически не может их исполнять, выражение такого согласия можно считать заведомо ложными сведениями. Но следует обратить внимание и на то, что соответствующие нормы главы 4 Закона N 94-ФЗ, регулирующей проведение запроса котировок, в п. 3 ч. 3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ не указаны, в связи с чем эта норма при размещении заказа путем проведения запроса котировок формально не применима. Хотя, с другой стороны, можно учесть, что арбитражные суды иногда применяют к запросу котировок нормы о торгах по аналогии (ст. 6 ГК РФ): например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2008 N А56-11695/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2009 по делу N А17-972/2009.
В любом случае, по нашему мнению, заключение контракта с победителем запроса котировок, фактически не способным исполнить такой контракт, противоречит, в частности, целям Закона N 94-ФЗ, среди которых указано эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 1 этого Закона).
Поэтому, на наш взгляд, в сложившейся ситуации можно допустить даже отказ заказчика от заключения контракта без оснований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, на основании противоречия нормам другого закона. Ведь в данной ситуации очевидно наличие коллизии, несоответствия друг другу норм Градостроительного кодекса РФ и Закона N 94-ФЗ, соответственно, соблюсти буквально требования обоих законов невозможно, любое решение будет так или иначе не соответствовать требованиям, по крайней мере, одного из них.
При этом следует отметить, что в Градостроительном кодексе РФ имеется специальная норма, устанавливающая определенные требования, невыполнение которых может стать причиной отказа в выдаче разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию (п. 6 ч. 3, п. 1 ч. 6 ст. 55 ГрК РФ). В свою очередь, Закон N 94-ФЗ нормы, учитывающие приведенные требования Градостроительного кодекса РФ, не содержит. Соответственно, исполнение по существу требований Градостроительного кодекса РФ разрешает ситуацию, иное же решение усугубляет проблему.
Безусловно, и при обосновании отказа от заключения контракта в случае, не предусмотренном Законом N 94-ФЗ, нормами иного закона остается риск привлечения должностных лиц заказчика к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ст.ст. 7.30 и 7.31 КоАП РФ. Однако следует учитывать, что в соответствии с нормами ст. 1.5, ч. 1 ст.
2.1 КоАП РФ лицо может быть привлечено к административной ответственности только при наличии вины. На наш взгляд, учитывая вышеприведенные аргументы, исполнение требований одного закона при определенном наличии пробела в другом законе не может считаться виновными действиями.
Если же контракт с победителем запроса котировок будет подписан, а его исполнение не представляется возможным, расторгнуть такой контракт можно будет лишь в судебном порядке или по соглашению сторон, если условие об одностороннем отказе не будет включено в контракт (ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).
Для расторжения договора по соглашению сторон ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 94-ФЗ не требуют какого-либо дополнительного обоснования, достаточно обоюдного согласия сторон на такое расторжение. В силу п. 1 ст.
452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Соответственно, соглашение о расторжении контракта должно быть заключено в простой письменной форме (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 161 ГК РФ).
По решению суда по требованию одной из сторон согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут только:
1) при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.
Полагаем, что фактическая невозможность исполнения контракта (договора) в конкретной ситуации, вытекающая из невозможности соблюдения требований закона, может рассматриваться как установленное законом основание для его расторжения. Однако необходимо обратить внимание на то, что суд в любом случае оценивает все доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, в совокупности по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ).
С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.
Источник: rg.ru
Генеральный подрядчик в строительстве: вопросы организации деятельности и лицензирования
Сегодня вопросы лицензирования строительной деятельности регламентируются «Лицензионными условиями осуществления хозяйственной деятельности по строительству объектов, которые по классу последствий (ответственности) относятся к объектам со средними и значительными последствиями», утвержденных Постановлением Кабинета Министров Украины № 256 от 30 марта 2016 (в редакции от 10 августа 2017 года).
Данные Лицензионные условия кроме кадровых, организационных и структурных требований к субъектам хозяйствования, содержат перечень видов работ по осуществлению хозяйственной деятельности по строительству объектов, которые подлежат лицензированию. Следует сразу заметить: лицензированию подлежат только работы на объектах, которые по классу последствий (ответственности) относятся к объектам со средними и значительными последствиями. Средний и значительный классы последствий – это фактически класс последствий СС2 и СС3 соответственно.
Возвращаясь к перечню видов работ, подлежащих лицензированию, видим, что он разделен на три основных блока:
строительные и монтажные работы общего назначения;
строительство объектов инженерной инфраструктуры;
строительство объектов транспортной инфраструктуры.
Но люди с определенным опытом в строительной сфере помнят, что до 30 августа 2016 года действовали другие Лицензионные условия, согласно которым перечень работ был разделен на большее количество блоков – это изыскательские работы для строительства, проектирование объектов архитектуры, строительные и монтажные работы, монтаж инженерных сетей, строительство транспортных сооружений, инжиниринговая деятельность в сфере строительства. Последний блок, то есть инжиниринговая деятельность в сфере строительства, помимо прочего включал в себя такой вид работ, как «генеральный подрядчик в строительстве».
Анализируя перечни работ из предыдущих и действующих Лицензионных условий, мы видим, что в действующих Лицензионных условиях отсутствуют такие блоки (и соответственно – работы), как:
изыскательные работы для строительства;
проектирование объектов архитектуры;
инжиниринговая деятельность в сфере строительства.
С изыскательными работами и проектированием все достаточно понятно: на сегодняшний день для выполнения данных работ компания должна иметь в штате инженера-проектировщика с квалификационным сертификатом соответствующего направления.
А вот с инжиниринговой деятельностью не все так однозначно. Так, например, для выполнения пункта «генеральный разработчик в проектировании» вообще не требуется каких-то разрешительных документов, а пункт «технический осмотр и оценка состояния строительных конструкций зданий» выполняется по аналогии с проектированием — в штате предприятия должен быть соответствующий инженер с квалификационным сертификатом.
Остается вопрос: а какая же ситуация с генеральным подрядчиком в строительстве?
Вообще, генеральный подрядчик в строительстве — это, простыми словами, сторона по договору подряда, которая берет на себя обязательства перед заказчиком выполнить определенные строительные работы собственными силами или с привлечением сторонних организаций (субподрядчиков).
И здесь ситуация может развиваться по двум направлениям:
Если генеральный подрядчик будет выполнять строительные работы самостоятельно, то есть фактически выполнять функции субподрядчика, лицензия потребуется однозначно! Важно четкое понимание, какие именно работы будут выполняться собственными силами. Ведь виды работ, которые определены в приложении к лицензии, должны соответствовать работам, которые будут/планируются выполняться.
Если же генеральный подрядчик не будет выполнять работы самостоятельно, а будет привлекать субподрядчиков, ситуация не совсем понятна.
Как указано выше, такой вид работ, как « генеральный подрядчик в строительстве», отсутствует в перечне работ, подлежащих лицензированию.
Но нами в свое время было подано письмо в ГАСИ с просьбой разъяснить данную ситуацию.
В ответ мы получили разъяснение, которое можно сформулировать следующим образом: хоть пункт «генеральный подрядчик в строительстве» отсутствует в перечне работ, подлежащих лицензированию, компания, планирующая выполнять функции генерального подрядчика, должна иметь лицензию с аналогичным перечнем работ, которые планирует поручить субподрядчику/субподрядчикам . Простыми словами это можно описать так: если заказчик поручает генеральному подрядчику проложить теплосеть, а генеральный подрядчик планирует передать данную работу на субподряд, то у генерального подрядчика должна быть лицензия с видом работ «монтаж внешних инженерных сетей: теплоснабжение».
Эта позиция уже в пользу необходимости наличия лицензии у генерального подрядчика, хотя она не подтверждена каким-то официальным или законодательным документом.
На консультации наши юристы могут разъяснить Вам, почему позиция ГАСИ именно такая. Также наши юристы помогут Вам правильно определить перечень работ, подлежит лицензированию (в нашем письме ГАСИ он был сформулирован четко). Обычно орган лицензирования имеет свой взгляд на перечень необходимых для лицензирования работ, поэтому консультация юриста поможет Вам начать работу быстро и без лишнего сбора документов.
Законодательные нюансы, касающиеся получения строительной лицензии
Итак, Законом Украины «О лицензировании видов хозяйственной деятельности» кроме других работ, подлежащих лицензированию, определен пункт «строительство объектов, которые по классу последствий (ответственности) относятся к объектам со средними и значительными последствиями — с учетом особенностей, определенных Законом Украины «Об архитектурной деятельности».
Статьей 17 Закона Украины «Об архитектурной деятельности» определено, что «Хозяйственная деятельность, связанная с созданием объекта архитектуры, подлежит лицензированию в соответствии с законодательством».
Ст. 27 этого же Закона указывает, что заказчики и подрядчики при создании объекта архитектуры обязаны поручать выполнение отдельных видов проектных и строительных работ лицам, имеющим соответствующую лицензию. То есть, эту норму можно толковать так, что заказчик обязан убедиться в наличии лицензии у генерального подрядчика!
Далее, согласно ст. 882 Гражданского Кодекса Украины передача работ подрядчиком и принятие их заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. То есть по завершению работ (если к качеству у заказчика нет претензий) подписывается акт приема-передачи выполненных работ.
Понятно, что под выполненными работами понимаются строительные работы, а не, например, организация/сопровождение строительных работ. И если генеральный подрядчик фактически и не выполнял строительные работы, то юридически, то есть согласно Актов выполненных работ, он их выполнял. Это опять же говорит в пользу необходимости получения лицензии генеральным подрядчиком.
И последний момент. Статья 1 Лицензионных условий осуществления строительной деятельности отмечает, что Лицензионные условия устанавливают исчерпывающий перечень организационных, кадровых, технологических и специальных требований к осуществлению хозяйственной деятельности по строительству объектов.
А что же такое в понимании законодателя хозяйственная деятельность? Статья 3 Хозяйственного Кодекса Украины говорит нам, что «Под хозяйственной деятельностью в этом Кодексе понимается деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность». Теперь ответим на вопрос: а деятельность генерального подрядчика направлена на выполнение работ? Ответ очевиден. Ведь даже не выполняя работы самостоятельно, и перепоручая строительные работы субподрядчику, эти действия генерального подрядчика направлены на выполнение работ!
Итак, из анализа всего вышеперечисленного мы видим, что хотя функции генерального подрядчика четко не указаны в перечне работ, которые подлежат лицензированию, необходимость наличия лицензии у генерального подрядчика – очевидна.
Поэтому, чтобы обезопасить себя от возможных негативных последствий при сдаче работ заказчику или при проверке контролирующими органами, мы рекомендуем нашим Клиентам, которые выполняют функции генподрядчика, иметь в наличии строительную лицензию с соответствующими видами работ.
Если Вы хотите получить строительную лицензию – обращайтесь к нам! Юристы нашей компании готовы помочь Вам разобраться во всех тонкостях и нюансах ведения бизнеса в строительной сфере. Ведь продукт, который мы предоставляем — это не только строительная лицензия, а и отсутствие проблем в будущем!
Не нашли ответ на свой вопрос?
Мы готовы Вам помочь!
Свяжитесь с нами по почте [email protected], по номеру телефона +38 044 499 47 99 или заполнив форму:
Источник: pravdop.com