Одно юридическое лицо для технического заказчика и генерального подрядчика. Возможно ли?
Минстрой ссылается на гражданский кодекс и поясняет, что подрячик должен сдать, а заказчик принять работу с проведением соответствующего контроля и надзора. Следовательно, технический заказчик и генеральный подрядчик должны быть отдельными юридическими лицами.
Минстроя России от 29.01.2020 N 2390-ТБ/02
МИНИСТЕРСТВО СТРОИТЕЛЬСТВА И ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
от 29 января 2020 г. N 2390-ТБ/02
Правовой департамент Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации рассмотрел обращение и по поставленному в нем вопросу сообщает следующее.
Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) застройщик — физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.
Экспертиза фундамента на этапе строительства
Пунктом 22 статьи 1 и частью 2 статьи 53 Кодекса к функциям технического заказчика отнесено заключение от имени застройщика договоров о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготовка задания на выполнение указанных видов работ, предоставление лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалов и документов, необходимых для выполнения указанных видов работ, утверждение проектной документации, подписание документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществление иных функций, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом, согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В случае, если технический заказчик и подрядчик являются одним и тем же лицом, договор строительного подряда от имени застройщика таким заказчиком не может быть заключен. В случае, если договор на выполнение функций технического заказчика и договор строительного подряда будут заключены застройщиком с одним и тем же лицом, то в дальнейшем не могут быть исполнены существенные условия и обязанности сторон, предусмотренные главой 37 ГК РФ.
Конфликт с заказчиком!!! Утверждаем допы
Кроме того, исходя из норм статей 748 и 749 ГК РФ, части 2 статьи 53 Кодекса и пункта 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468, которыми установлены функции технического заказчика по контролю за качеством выполняемых подрядчиком работ, следует, что лицо, осуществляющее строительный контроль от имени заказчика, и подрядчик также не могут быть одним и тем же лицом.
Следует обратить внимание, что в соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 года N 1009, письма федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами.
Таким образом, следует учитывать, что письма Минстроя России и его структурных подразделений, в которых разъясняются вопросы применения нормативных правовых актов, не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.
ИсточникОб ответственности технического заказчика за отсутствие членства в строительной СРО у подрядчика, заключившего с ним контракт
Вопросы ответственности подрядчика, осуществляющего строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства без необходимого членства в строительной СРО неоднократно были предметом обсуждения профессионального сообщества, и не представляют для субъектов права каких-либо серьёзных затруднений при их квалификации.
Вместе с тем, в адрес юридического отдела Ассоциации СРО «Содружество Строителей» поступают обращения, связанные с разъяснением вопроса об ответственности технического заказчика, заключившего договор строительного подряда с лицом, впоследствии утратившего статус члена саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство.
Юридический отдел нашей Ассоциации обобщив имеющуюся в настоящее время судебную практику, существующие частные мнения, предлагает Вашему вниманию нашу правовую позицию по исследуемому вопросу.
Итак, частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.
Частью 4 статьи 53 ГрК РФ установлено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.
В соответствии с пунктом 5 «Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (РД-11-02-2006), утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128, исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.
Согласно пункту 3 РД-11-02-2006 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. Например, освидетельствование участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения (пункт 5.5 РД-11-02-2006, Приложение 5 РД-11-02-2006).
Как следует из Письма Минстроя России от 18.09.2017 №33473-ТБ/02 «Об осуществлении строительного контроля» «…в соответствии с пунктом 12 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 №468, оформляемые в процессе проведения строительного контроля документы с 1 июля 2017 года подписываются только специалистами по организации строительства, сведения о которых включены в соответствующий национальный реестр специалистов и которые, в соответствии с частью 1 статьи 55.5-1 Кодекса, занимают должность главного инженера проекта.
При этом данное требование распространяется только на подписантов — работников юридического лица или индивидуального предпринимателя, членство которых в саморегулируемой организации, в соответствии с ГрК РФ, является обязательным…».
С 27.02.2018, согласно внесённым Приказом Ростехнадзора от 09.11.2017 №470 «О внесении изменений в Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. №1128» изменениям в формы актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения содержат обязательное требование на указание в акте идентификационного номера в национальном реестре специалистов (НРС) представителя лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля (специалист по организации строительства), который, в свою очередь, как указано выше должен быть работником (по основному месту работы) индивидуального предпринимателя, юридического лица – члена саморегулируемой организации в области строительства.
Таким образом, при отсутствии членства в саморегулируемой организации в области строительства, подрядчик, заключивший договор строительного подряда с техническим заказчиком не будет иметь законной возможности подписать от своего имени вышеуказанные акты освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, что в свою очередь будет препятствовать приёмке выполненных работ и сдаче его в эксплуатацию.
Помимо этого, частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс РФ об АП) установлена ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).
Субъектами административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса РФ об АП, являются как подрядчик, непосредственно осуществляющий работы по строительству, так и застройщик (технический заказчик). В качестве примера можно привести правовую позицию, изложенную в Постановлении Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 по делу №А56-62812/2015, согласно которой, в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса РФ об АП за нарушение обязательных требований в области строительства отказано правомерно, поскольку в т.ч. застройщиком при строительстве объекта не соблюден порядок ведения исполнительной документации.
Таким образом, подрядчик, заключивший договор строительного подряда с техническим заказчиком, не имеющий вообще или утративший в процессе исполнения контракта статус члена саморегулируемой организации в области строительства, может быть привлечён к административной ответственности в соответствии с вышеуказанной нормой права, что, в свою очередь, лишит его возможности осуществлять строительные работы на объекте (т.к. его деятельность будет приостановлена) и приведёт к срыву сроков сдачи объекта капитального строительства, иным серьёзным негативным последствиям для технического заказчика (например, привлечение к административной ответственности), в т.ч. нематериального характера (таких как деловая репутация).
В заключение, соблюдая сложившуюся традицию, напоминаем, что специалисты юридического отдела Ассоциации СРО «Содружество Строителей» всегда готовы оказать бесплатную консультацию по возникшим у Вас вопросам юридического характера не только строительной сферы, но и иных направлений. Повторим, что нам это интересно, в первую очередь, исключительно в целях профессионального самосовершенствования и накопления опыта, для Вас – возможно найденное нами правовое решение окажется наиболее оптимальным в решении Вашей задачи.
Источник