Многие поставщики и заказчики до сих пор не разобрались в вопросе обеспечения гарантийных обязательств. Масла в огонь подлили новые изменения в 44-ФЗ, принятые 124-ФЗ от 24 апреля 2020 г.
Еще год назад согласно 44-ФЗ заказчики были обязаны требовать от поставщиков предоставление обеспечения гарантийных обязательств по контракту, если в техническом задании указывались требования к гарантии (124-ФЗ). Теперь такой обязанности у заказчиков нет, с 1 июля 2020 г. она заменена на право. Но все же осталось много непонятных моментов по этой теме. Чтобы снизить долю волнений и закрыть оставшиеся вопросы, мы подготовили новую статью.
Обеспечение гарантийных обязательств – что это за мера, и для чего она нужна?
Вносить гарантийные обязательства можно двумя способами – деньгами и банковской гарантией. В обоих случаях поставщик предоставляет их заказчику до того, как был подписан акт приемки по контракту для обеспечения гарантии качества товара (работы, услуги) на весь гарантийный период эксплуатации.
Обеспечение контракта, гарантийные обязательства, антидемпинговые меры
В ч.4 ст.33 44-ФЗ встречается термин «гарантийные обязательства». Что входит в это понятие?
- гарантия качества товара (работы, услуги);
- гарантийный срок;
- объем предоставления гарантий;
- требования к гарантийному обслуживанию товара.
Важной особенностью является то, что заказчик может предъявлять требования к товарам/работам/услугам при необходимости, то есть, когда посчитает это нужным. Кроме случаев, когда предметом закупки являются машины и оборудование. Тогда это будет обязанностью. Поэтому участникам закупок следует внимательно читать извещение и тендерную документацию на предмет наличия в них этого условия.
Начинающие поставщики не видят разницы между обеспечением гарантийных обязательств и обеспечением исполнения контракта. Это совершенно разные меры, которые не следует путать между собой.
Обеспечение исполнения контракта предоставляется заказчику в виде денежных средств или банковской гарантии участником, выигравшим торги при заключении контракта для снижения возможных финансовых рисков заказчика в случае неисполнения или некачественного исполнения поставщиком работ.
В чем отличие обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта
Назовем отдельно еще 2 отличительные особенности помимо названных выше:
1) Заказчик может выставить требование об обеспечении гарантийных обязательств даже тогда, когда внесение обеспечения исполнения контракта не требуется. Например, при приобретении компьютерной техники путем электронного запроса котировок заказчик может не устанавливать требование об ОИК (ч.1 ст.96 44-ФЗ), но может потребовать гарантийные меры, т.к. при закупках оборудования обязан обозначить требования к гарантийным обязательствам в техническом задании.
2) ОИК предоставляется победителем закупки до подписания контракта, а обеспечение ГО предоставляется поставщиком (исполнителем, подрядчиком) до подписания акта с Заказчиком.
Убытки как предмет гарантийного иска в строительстве
Случаи обязательного предоставления гарантийных мер
Поставщик обязательно должен предоставлять обеспечение гарантийных обязательств, если это требование заказчик прописал в документации. Несмотря на то, что с 1 июля 2020 г. установление этого требования является для заказчика правом, а не обязанностью (ч.2.2. ст.96 44-ФЗ), поставщик обязан его выполнить, если заказчик свое право использовал.
Если заказчик это требование установил, то оно действует на всех претендентов на контракт без исключения (включая представителей СМП и СОНКО).
Требовать обеспечение гарантийных обязательств заказчик может только тогда, когда в контракте указаны гарантийные обязательства, в том числе требования к гарантийному сроку на приобретаемую продукцию (работы, услуги).
Согласно ч.4 ст. 33 44-ФЗ заказчик обязан требовать гарантийные меры, если закупаются машины и оборудование. В остальных случаях установление данного требования является всего лишь правом.
Списка закупок, по которым заказчик «вправе» требовать гарантийные меры, в контрактном законодательстве нет. Например, при закупке шкафов или строительных услуг заказчик, скорее всего, пропишет требования по гарантийным обязательствам. Но может и не делать этого, все зависит от его предпочтений.
В практике госзаказа встречаются случаи, когда заказчики устанавливают требование к гарантии качества и сами не понимают, для чего они это делают. Такие ситуации свойственны при приобретении продуктов питания, лекарственных препаратов, программного обеспечения. Плохо то, что, не разобравшись, заказчики одновременно требуют вносить обеспечение гарантийных обязательств в таких закупках. Путаница возникает вследствие того, что заказчики не различают термины «гарантийные обязательства» и «остаточный срок годности». Минус в том, что предъявление требований к гарантии и к обеспечению гарантийных обязательств в названных случаях формально не нарушают 44-ФЗ.
Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок их предоставления
В ч.2.2 ст.96 44-ФЗ сказано, что размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% начальной (максимальной) цены контракта. Например, если НМЦК составляет 1 млн. рублей, то ГО может быть установлено от 0 до 100 тыс. руб. включительно.
Говоря о сроках внесения ОГО, следует руководствоваться п.1 ч.13 ст.34 44-ФЗ: если заказчик установил данное требование, то в проекте контракта он обязан указать порядок и сроки предоставления исполнителем обеспечения гарантийных обязательств.
Особенный интерес вызывает ч.7.1 ст.94 44-ФЗ, в которой сообщается, что, если заказчик указывает требование об обеспечении ГО, то документ о приемке товара или работ оформляется после того, как исполнитель внес данное обеспечение в соответствии с нормами 44-ФЗ (это не относится к отдельному этапу исполнения контракта).
То есть обеспечение гарантийных обязательств нужно вносить в указанные заказчиком сроки ДО оформления приемочного документа, иначе заказчик просто не подпишет документы.
Способы обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ
Выше мы эти способы называли:
- перевод денежных средств на счет заказчика; .
Какой именно способ выбрать, решает сам исполнитель. Руководствоваться следует суммой гарантийных обязательств и сроком гарантии. Первый вариант подойдет, если сумма и срок гарантии небольшие, в остальных случаях целесообразно будет оформить банковскую гарантию.
Правила оформления банковской гарантии указаны в ст. 45 44-ФЗ. Причем, поставщик вправе взять как одну общую банковскую гарантию, так и две. Одна гарантия покроет обеспечение исполнения контракта до заключения контракта, а вторая — обеспечение ГО до подписания приемочных документов.
Одна общая банковская гарантия будет обеспечивать исполнение работ по контракту, а также содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств. Такая мера предоставляется заказчику до подписания контракта.
Согласно ч.3 ст.96 44-ФЗ банковская гарантия, как для обеспечения исполнения контракта, так и для обеспечения гарантийных обязательств, должна будет действовать не менее 1 месяца после исполнения контрактных обязательств (превышать срок исполнения обязательств по контракту не менее чем на 1 месяц).
Способы обеспечения гарантийных обязательств могут меняться один на другой (при желании исполнителя). Об этом праве поставщика говорится в ч.7 ст.96 44-ФЗ.
Еще одной отличительной особенностью обеспечения гарантийных обязательств от ОИК является то, что его размер нельзя уменьшить на размер уже выполненных работ.
Срок возврата гарантийных мер по 44-ФЗ
В 44-ФЗ ничего не говорится о том, как можно вернуть обеспечение гарантийных обязательств. А о возврате ОИК подробно говорится в ч.27 ст.34 44-ФЗ, поэтому заказчики пользуются этим положением:
- в течение 1 месяца со дня исполнения обязательств;
- в течение 15 дней, если закупка проводилась среди СМП и СОНКО.
Рекомендуем внимательно изучать проект контракта на предмет сроков возврата. Если заказчик их не указал, то воспользуйтесь своим правом отправить ему запрос на разъяснение положений документации о закупке с просьбой указать этот срок.
Возможно ли отменить ранее установленные в контракте требования об обеспечении гарантийных обязательств?
Чтобы ответить на этот вопрос, обратимся к ч.4 ст.5 124-ФЗ:
Норма приобрела силу с 24 апреля 2020 года!
Странность этого пункта породило множество разночтений со стороны заказчиков, руководителей бизнеса и контролирующих ведомств. С одной стороны данное положение направлено на распространение «права» заказчика требовать гарантийные меры на контракты, заключенные до 1 июля 2020 г. А с другой стороны — запрещает вносить изменения в уже заключенные контракты. Таким образом, сам собой возникает вывод, что применять данное положение возможно только при формировании планов, объявлении и внесении изменений в мероприятия, организованные в промежуток 24 апреля 2020 г. – 1 июля 2020 г.
Заключение
Сделаем выводы из всего сказанного.
Заказчик устанавливает требование по обеспечению гарантийных обязательств при необходимости (не распространяется на закупку машин и оборудования). Оно не может превышать 10% от НМЦК. В большинстве случаев обеспечение ГО устанавливается в процедурах, предметом которых являются товары, в паспорте которых прописан гарантийный срок эксплуатации.
При установлении заказчиком гарантийных мер в проекте контракта должны быть указаны порядок и сроки их внесения, а также сроки возврата.
Гарантийные меры можно предоставить 2-мя способами: деньгами или банковской гарантией. В противном случае заказчик не подпишет бумаги о приемке.
Внедрение законодателями в систему госзакупок обеспечения гарантийных обязательств явно не пришлись по душе поставщикам. Это очередные траты, которые следует учитывать при подсчете рентабельности того или иного участия в торгах. Сроки гарантийных обязательств могут очень надолго растянуться во времени, и возврат денежных средств может затянуться.
А с банковскими гарантиями связана другая негативная история. Во-первых, не все финансовые учреждения из перечня Минфина готовы сегодня предоставлять такие гарантии. Во-вторых, если сумма обеспечения ГО будет небольшой, то банк может отказать в выдаче гарантии. Часто это связано с тем, что у банка установлены лимиты суммы по выдаче БГ, ниже которых он не выдает гарантии.
Источник: azbukatenderov.ru
Обеспечение и банковские гарантии: что нужно знать малому бизнесу для участия в тендере
Участие в тендере может принести малому предприятию существенную прибыль, но при этом сопряжено с определенными рисками. «Подушкой безопасности» и для заказчика, и для исполнителя является обеспечение, в том числе в виде банковской гарантии. Как ее получить, объясняем на пальцах в этой статье.
Обеспечение заявки — что это
Представим, что строительная фирма желает поучаствовать в тендере на ремонт государственного учреждения. Но компания молодая, зарегистрирована только в прошлом году, насколько добросовестно она поведет себя в процессе сотрудничества, пока непонятно.
Для того, чтобы подтвердить серьезность своих намерений и гарантированно заключить контракт в случае победы, строительная фирма вносит обеспечительный платеж. Это и называется обеспечением заявки. Для заказчика такая плата — своеобразная гарантия, что поставщик будет действовать по согласованным правилам. В противном случае заказчик просто удержит эту сумму в свою пользу.
Обратите внимание, что способы обеспечения аукционной и конкурсной заявки отличаются.
Обеспечение исполнения контракта — чем оно отличается от обеспечения заявки
Обеспечением заявки страхуется период проведения процедуры тендера, а обеспечением исполнения контракта следующий этап — период действия договора.
Итак, вышеупомянутая строительная фирма (субъект малого предпринимательства) выигрывает тендер. Средства за обеспечение заявки будут ей возвращены как добросовестному участнику, но перед подписанием договора компания должна гарантировать, что выполнит свои обязательства качественно и в срок. Это могут быть денежные средства, вносимые на счет заказчика, либо банковская гарантия. Разумней всего, не изымать деньги из оборота фирмы, а обратиться за поручением в банк.
И сейчас мы подобрались к самому интересному вопросу сегодняшней темы — как пользоваться банковской гарантией.
Автоматизировать и настроить свою систему работы с тендерами можно с помощью специальных сервисов. Наиболее удобным нам представляется Тендерплан .
Банковская гарантия на случай нарушения условий контракта
Банковская гарантия — это поручительство банка за своего клиента в виде специального документа.
Строительная фирма (в данном случае — принципал) подписывает банковскую гарантию на участие в тендере. Если по каким-то причинам компания не сможет выполнить свои обязательства перед заказчиком: нарушит сроки сдачи работ или качество результата окажется ненадлежащим, банк (гарант) выплатит необходимую сумму напрямую заказчику (бенефициару).
А затем будет взыскивать в судебном порядке у строительной фирмы возмещения.
Если же принципал надлежащим образом выполнит свои обязательства по контракту, и у заказчика не возникнет претензий, то каждая из сторон после истечения срока банковской гарантии останется при своем.
Как оформить банковскую гарантию для тендера
Для этого достаточно обратиться в любой банк (но лучше всего тот, который уже обслуживает фирму).
Полный перечень банковских организаций, предоставляющих гарантии для тендеров, приведен на сайте Минфина России .
Прежде чем, заключать соглашение с банком, уточните у организаторов тендера, устроит ли их выбранный гарант. Некоторые заказчики готовы принять банковскую гарантию только от строго поименованных финансовых организаций (например, ТОП-10 или ТОП-20 банков-гарантов).
Принципы предоставления банковской гарантии
- Безотзывность — гарантия предоставленная для обеспечения участия в тендере / выполнения контракта не может быть отозвана банком, если иное не предусмотрено договором.
- Непередаваемость — бенефициар не может смениться и передать гарантию другому лицу.
- Конкретность — банковская гарантия выдается для обеспечения определенного обязательства (под определенный контракт).
- Независимость — неисполнение принципалом своих обязательств допустимо только при форс- мажоре.
Кто может получить банковскую гарантию
Рассчитывать на получение обеспечения от банка может не каждая организация. Как правило, к принципалу выдвигается ряд требований.
- Фирма должна быть зарегистрирована и осуществлять коммерческую деятельность не менее 6-12 месяцев.
- Отсутствие долговых обязательств перед контрагентами и налоговыми органами, и тем более текущих судебных разбирательств.
- Документальное подтверждение финансовой состоятельности (положительный годовой бухгалтерский баланс, документы на недвижимое имущество и другие активы, рост оборота по счетам и т.д.).
- Наличие расчетного счета в данном банке (но не всегда обязательно).
- Опыт выполнения подобных контрактов.
Банк также может потребовать копии учредительных и правоустанавливающих документов, сведений по конкурсу и его организаторам, наличие поручителей (учредителей или других юрлиц).
Процесс получения банковской гарантии для тендера
- Фирма выбирает банк-гарант с наиболее выгодными условиями сотрудничества и подает в него заявку на предоставление банковской гарантии (для обеспечения заявки или исполнения контракта по тендеру).
- Банк выдвигает список требований, а компания-принципал предоставляет необходимые документы
- Гарант рассматривает заявку, проверяет платежеспособность фирмы и выносит решение.
- При положительном решении стороны заключают письменное соглашение о выдаче банковской гарантии. Фирма-принципал уплачивает банку определенную сумму — комиссию по этому соглашению. Размер комиссии колеблется в зависимости от условий конкретной финансовой организации от 2 до 10% годовых. Например, если банковская гарантия оформляется на 1 000 000 рублей сроком на 1 год, то комиссия составит 25 000 рублей.
- Срок банковской гарантии должен длиться еще как минимум 1 месяц, после истечения обязательств принципала по тендерному контракту.
Поведем итог
Банковская гарантия может выдаваться и под обеспечение конкурсной заявки, и под выполнение контракта. Если фирма не справится со своими обязательствами, за нее заплатит банк, но затем взыщет с должника сумму возмещения в судебном порядке . Кроме того, банковская гарантия является для заказчика доказательством благонадежности и платежеспособности поставщика, так как банки тщательно проверяют принципалов.
Как получить такое обеспечение, проконсультируйтесь в вашем обслуживающем банке, а со все остальные вопросы участия в тендерах поможет решить Тендерплан.
Источник: www.klerk.ru
Гарантийное удержание
В практике строительной деятельности распространение получило так называемое «гарантийное удержание» — такое условие, при котором заказчик удерживает 5 % от суммы, подлежащей уплате подрядчику за выполнение им работ. Выплачивается эта часть или по истечении срока на выявление недостатков результата работ, или при сдаче объекта в эксплуатацию.
Конструкция «гарантийного удержания» появилась на практике и не закреплена в нормативных актах. В связи с этим возникают вопросы не только о правовой природе такого договорного условия, но и вообще о его допустимости. Рассмотрим данный институт на примере спора, который стал предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ (Постановление № 4030/13).
Договор субподряда содержал следующее положение: подрядчик ежемесячно удерживает 5 % от общей суммы, подлежащей уплате по договору, в обеспечение выполнения обязательств по качеству выполненных работ. Удержанная сумма подлежит возврату субподрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом комиссией и получения суммы резерва от заказчика объекта при условии возмещения субподрядчиком подрядчику затрат, понесенных последним при оплате услуг банка по предоставлению банковской гарантии перед заказчиком на период гарантийной эксплуатации объекта – 24 месяца, и оформлении субподрядчиком в пользу подрядчика банковской гарантии на период гарантийной эксплуатации объекта (24 месяца после оформления акта приемочной комиссии).
Каково же основание невыплаты субподрядчику 5 % цены выполненных работ?
«Гарантийное удержание» можно представить как часть цены, подлежащей уплате за выполненные работы, которая выплачивается при наступлении условия. Таким условием в нашем случае будет подписание акта приемки объекта и получение оплаты подрядчиком при том, что будет оформлена банковская гарантия и соответствующие расходы подрядчика будут возмещены субподрядчиком.
В таком случае подрядчик защищен на случай выявления недостатков в выполненных субподрядчиком работах на стадии приемки объекта в целом. Способы защиты, предусмотренные в такой ситуации для подрядчика нормами о договоре подряда, будут обеспечены той самой суммой в 5 % от цены по договору. Произведя зачет встречных требований, подрядчик покроет свои убытки от некачественного выполнения работ субподрядчиком.
Но при таком раскладе возникают проблемы с разрешением, например, ситуации, при которой до приемки комиссией объект погиб по причинам, не связанным с действиями сторон, соответственно, наступление условия становится невозможным. Подлежат ли перечислению невыплаченные 5 % цены вообще? Если да, то в какой момент? И если момент выплаты данной суммы связан с наступлением срока, а не условия, то нужно ли ждать этого самого момента или же субподрядчик сразу может требовать оплаты в полном объеме?
Указанные проблемы разрешаются вполне понятно, если рассматривать «гарантийное удержание» как способ обеспечения обязательства. Обеспечиваться при этом будет будущее обязательство, которое возникнет при обнаружении недостатков результата работ. При гибели предмета это будущее обязательство так и не возникнет, следовательно, прекратится и акцессорное, обеспечивающее его исполнение – сумма «гарантийного удержания» должна быть выплачена субподрядчику, вне зависимости от наступления или ненаступления условия или срока.
Предлагаем вопросы для обсуждения:
1) Допустимо ли установление в договоре условия о «гарантийном удержании»?
2) Включение в договор условия о гарантийном удержании – установление особого порядка оплаты с элементом условной сделки? Или же оно является способом обеспечения будущего обязательства по устранению недостатков?
3) Какова судьба обязанности по выплате «гарантийного удержания» в случае гибели вещи по причинам, не зависящим от сторон?
Международные санкции. Работа с санкционными рисками в России
top! Подготовка и ведение судебных дел
Деловые переговоры: правовые стратегии
Похожие материалы
Комментарии (26)
см. ст. 359 ГК РФ. Гарантийное удержание есть способ обеспечения исполнения обязательств. У субподрядчика существуют обязательства в период гарантийного срока (ст. 724, 755, 766 ГК РФ), которые обеспечиваются таким удержанием.
Скорее уж ст.329 ГК РФ (непоименованный способ обеспечения).
«Гарантийное удержание», о котором ведется речь, не является удержанием в смысле ст.359,360 ГК РФ.
« «Гарантийное удержание», о котором ведется речь, не является удержанием в смысле ст.359,360 ГК РФ. »
По какой причине?
По многим причинам, но достаточно двух.
1.Механизм совершенно другой.
При «гарантийном удержании» заказчик удерживает оплату подрядчику, т.е. просто временно не исполняет свою обязанность по уплате.
Т.е. «удерживает», если можно так сказать, свои деньги.
Фактически речь идет о том, что частичная оплата приостанавливается до определенного момента, а после его наступления плательщик может ее не производить, если наступят обстоятельства для зачета оплаты в счет встречного требования (обычно, об убытках).
Возможна и несколько иная схема, когда в зависимости от наступления/ненаступления какого-то события (например, достижение определенных показателей после ввода в эксплуатацию сложного оборудования) стороны ставят условие об изменении цены — на ту же сумму «гарантийного удержания».
При удержании по ст.359 ГК РФ кредитор удерживает вещь должника, т.е. ЧУЖУЮ вещь.
Их объединяет только слово в названии «удержание», не более.
2.Удержание по ст.359,360 ГК РФ не применяется к денежным средствам в принципе.
Здесь могу рекомендовать почитать книгу или статью Сарбаша С.В. по этому вопросу.
Могу порекомендовать Гражданский Кодекс:
К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Видимо, Вы первый раз встретили случай, когда буквальное значение слов в ГК РФ не соответствует содержанию нормы и требует системного толкования, в т.ч. при помощи доктрины.
Ну что же, идите со своей позицией в суд — узнаете много нового о своей позиции:)
А можете просто заранее почитать литературу и судебную практику, но это уже каждый сам решает.
Ага, приведите несуществующий примерчик:)
Понятие «заработал» — это для лиц, не имеющих юридического образования.
А другим, обычно, ясно и очевидно, что если деньги от заказчика к подрядчику не поступили (что наличные, что безналичные — без разницы), то подрядчик имеет к заказчику право требования об их уплате, но сами деньги ему не принадлежат.
И вообще еще спорный вопрос применения категории права собственности для таких родовых вещей как деньги.
Право собственности может быть только на индивидуально-определенные объекты: применительно к наличным деньгам, например, их нужно обособить (например, сформировать пачку из 100 купюр и подписать).
Сергей Громов Санкт-Петербург доцент, Caнкт-Пeтepбуpгcкий гocудapcтвeнный унивepcитeт, кафедра гражданского права
Коллеги, мы в рамках обсуждения данного вопроса выработали две точки зрения на такое явление, как «гарантийное удержание». Первая позиция, близкая лично мне — гарантийное удержание является сделкой под условием, так как уплата части цены ставится под условие наступления определенного сторонами условия — сдачи объекта в эксплуатацию. При этом такое условие не противоречит статье 157, так как отвечает условию неизвестности – стороны в момент заключения сделки не знают, наступит оно или нет.
Вторая версия — взгляд на гарантийное удержание как на обеспечительное обязательство, причем непоименованное (как здесь уже было сказано, «гарантийное удержание» имеет мало общего с привычным нам удержанием из ГК).
При этом ГУ обеспечивает исполнение подрядчиком обязательств по качеству товара, например, обязанности устранить недостатки в случае их обнаружения.
Так или иначе, феномен «гарантийного удержания» вписывается в наше гражданское законодательство, не противоречит ему и вполне может быть описан посредством его категорий. Тут нельзя не упомянуть и про свободу договора и ее пределы — несмотря на «законность» данного договорного условия, в ряде случаев оно может быть признано недопустимым – например, если под условие сдачи объекта в эксплуатацию ставится оплата 100% цены работ, и в иных ситуациях явного противоречия воле одной из сторон.
Это краткое изложение наших позиций, выработанных на кружке гражданского права СПбГУ, посвященном гарантийному удержанию.
Буду рад Вашим вопросам и дальнейшему обсуждению!
С уважением, Владислав.
Сергей Громов Санкт-Петербург доцент, Caнкт-Пeтepбуpгcкий гocудapcтвeнный унивepcитeт, кафедра гражданского права
По второму вопросу: как можно противопоставлять «установление особого порядка оплаты с элементом условной сделки» и «способ обеспечения будущего обязательства по устранению недостатков»?
Данные характеристики юридической конструкции не исключают друг друга. Обеспечительная направленность — это функциональное назначение конструкции, а установление порядка оплаты с условным элементом — это способ реализации данной функции.
Тут хотелось бы сказать, что необходимо разводить две ситуации.
1) Если условие о гарантийном удержании сформулировано так, что сумма удержания уплачивается после истечения гарантийного срока, при этом если подрядчик не выполняет свою обязанность по устранению недостатков, сумма удержания остается у продавца. В таком случае условие о гарантийном удержании безусловно будет носить обеспечительный характер. Тут можно говорить и о сделке под условием — обязательство продавца по уплате удержанной суммы возникает при наличии сложного юридического состава — истечение гарантийного срока + надлежащее исполнение подрядчиком своих обязанностей.
2) Если условие сформулировано так, как это было сделано сторонами в деле, рассмотренном ВАС (ссылка на которое есть в данном обсуждении), а именно — гарантийное удержание уплачивается подрядчику после сдачи объекта в эксплуатацию. Здесь оплата, как можно увидеть, не привязывается к исполнению или неисполнению подрядчиком своих обязанностей — она привязана к наступлению конкретного обстоятельства. Таким образом, и обеспечительного обязательства здесь не будет, будет только сделка под условием.
Сергей Громов Санкт-Петербург доцент, Caнкт-Пeтepбуpгcкий гocудapcтвeнный унивepcитeт, кафедра гражданского права
Во втором случае условный элемент юридической конструкции придает правовое значение не обеспечительному, а иному мотиву.
При этом насколько этот мотив заслуживает правовой защиты — вопрос спорный.
В деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, принцип свободы договора столкнулся с эквивалентно-возмездным началом гражданского права.
Президиум сделал выбор в пользу свободы договора и, наверное, правильно сделал.
Владислав, мне кажется, что вторая ситуация не лишает вариант обеспечительного обязательства права на существование. Сдача в эксплуатацию связана с обнаружением недостатков. Гос.комиссия не приняла — значит, обнаружены недостатки — за счет суммы «гарантийного удержания» они устраняются.
Можно сказать, что обеспечиваются только обязательства по устранению недостатков, которые будут обнаружены в некий срок. Правда, тут встает проблема с неопределенностью такого срока — заказчик может вовсе и не сдавать объект в эксплуатацию. Может быть, это будущее обязательство, которое возникнет при условии инициирования процедуры сдачи в эксплуатацию и прекратится собственно при сдаче?
Александра, я критиковал подход к гарантийному удержанию как обеспечительному обязательству на том основании, что как признак обеспечительного обязательства обычно выделяют создание некоего внешнего источника финансирования для кредитора, наличие которого и позволяет защитить интерес. Исходя из этой логики, мне кажется, трудно будет признать это обеспечительным обязательством. Если и допускать существование гарантийного удержания, то лишь как способа обеспечения обязательства.
Коллеги, несколько соображений на эту тему.
Основной материально-правовой интерес заказчика строительства заключается в том, чтобы в результате реализации проекта получить законченный объект, пригодный к использованию по целевому назначению, качество которого соответствует условиям договора. Интерес подрядчика состоит в получении предусмотренной договором оплаты за выполненную работу.
В целях обеспечения интересов заказчика полная оплата выполненных работ нередко обусловливается наступлением определенных обстоятельств (выдача органом государственного строительного надзора заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, истечение гарантийного срока и т.п.). Подобный способ обеспечения исполнения обязательств в практике именуется «гарантийным удержанием». Казалось бы, в соответствии со ст.ст. 421, 711, 746 ГК РФ стороны вправе самостоятельно определить в договоре порядок оплаты работ, поэтому условие о «гарантийном удержании» должно защищаться судом, равно как и любое другое договорное условие. Однако в судебной практике на этот счет существует иное мнение.
Так, рассматривая спор, возникший между заказчиком и генеральным проектировщиком, Президиум ВАС РФ в постановлении от 18.01.2011 № 11659/10 признал условие договора, согласно которому оплата заказчиком 20% цены проектных работ должна быть произведена после получения положительного заключения государственной экспертизы, противоречащим ст. 190 ГК РФ, поскольку событие, с которым связывалось возникновение у заказчика обязательства по оплате работ, не является событием, которое неизбежно должно наступить, и посредством указание на которое может быть определен срок исполнения обязательства.
Между тем, гражданское законодательство не содержит явно выраженного запрета на определение соглашением сторон подобного рода порядка оплаты работ. Более того, п. 1 ст. 157 ГК РФ прямо допускает возможность заключение соглашений, возникновение прав и обязанностей по которым ставится сторонами в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (отлагательное условие). В отличие от срока, наступление отлагательного условия не является неизбежным, а напротив, имеет вероятный характер.
В постановлении от 18.01.2011 № 11659/10 Президиум ВАС отметил, что на момент предъявления иска заказчик за получением заключения экспертизы не обращался, хотя проектная документация была передана ему генеральным проектировщиком задолго до этого. Однако и проблема недобросовестности заказчика в данном казусе могла быть успешно разрешена без разрушения договорного условия: применив п. 3 ст. 157 ГК РФ, суд мог признать условие, наступлению которого недобросовестно препятствовал заказчик, наступившим и с учетом этого удовлетворить заявленные генеральным проектировщиком требования.
Ограничивается судебной практикой и свобода определения порядка оплаты работ в отношениях между генеральным подрядчиком и субподрядчиком. Так, в п. 9 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 Президиум ВАС РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику, отметив, правда, право сторон предусмотреть в договорах генподряда и субподряда проведение субподрядчиком расчетов за выполненные работы непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика.
Позиция Президиума ВАС РФ в данном случае направлена на защиту интересов субподрядчика. Но если субподрядчик добровольно согласился разделить с генеральным подрядчиком риски, связанные с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по оплате, целесообразно ли ограничивать такую возможность? Вряд ли подобное ограничение может быть оправдано необходимостью защиты слабой стороны договора, поскольку в наименее выгодном положении в данной ситуации оказывается генеральный подрядчик, не получивший оплаты от заказчика, но обязанный расплатиться с привлеченным субподрядчиком.
Впрочем, судебная практика по вопросу пределов свободы определения условий оплаты выполненных по договору подряда (или субподряда) работ не слишком единообразна.
Так, например, в постановлении от 23.07.2013 № 4030/13 Президиум ВАС РФ, руководствуясь ст. 421 ГК РФ, признал правомерным условие договора субподряда, согласно которому окончательная оплата выполненных субподрядчиком работ производится генеральным подрядчиком после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом комиссией (т.е. после сдачи объекта заказчику) и получения суммы резерва от заказчика объекта.
В постановлении же от 17.12.2013 № 12945/13 Президиум ВАС РФ пришел к выводу о недействительности условия государственного контракта, предусматривающего, что датой окончания оказания услуг является дата утверждения государственным заказчиком акта сдачи-приемки услуг без претензий. Обратив внимание на то, что принцип свободы договора не позволяет определять его условия с нарушением требований закона (ст. 422 ГК РФ), Президиум ВАС РФ указал, что такое условие контракта делает возможность отсрочки оплаты работы по сути бессрочной; ставит оплату в зависимость исключительно от усмотрения государственного заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда (ст. 702 ГК РФ).
Благодарю Вас за исчерпывающий комментарий!
Относительно позиций судов о том, что в договоре подряда обязательно должен быть установлен конкретный срок оплаты работ, также пришли к выводу о том, что ГК прямо не запрещает ставить оплату работ в зависимость от наступления определенного условия, таким образом определяя порядок оплаты работ.
Насчет возможности применения фикции признания (п.3 ст.157) тоже убежден, что ее применение возможно и в таком случае, но здесь будет уже чисто процессуальный вопрос доказывания и оценки добросовестности действий подрядчика. Так как практика по данному вопросу, насколько я понимаю, не сформирована вовсе, то будет довольно сложно предугадать, какое решение примет суд. Тут еще все несколько осложняется смешанным или даже потестативным характером рассматриваемого условия — если его наступление зависит от действий заказчика, то любое ли его бездействие следует признавать недобросовестным воспрепятствованием наступлению условия? А если нет, то какими критериями руководствоваться?
Интересен и последний из приведенных вами примеров из практики. В нем суд по сути говорит о запрете чисто потестативных условий на стороне должника, условий вида «заплачу, когда захочу». Стоит отметить, что такой запрет содержится, например, в 1174 статье ФГК, и определенная логика в нем есть — действительно, как указал ВАС, при такой постановке условия можно, по сути, сделать возмездный договор безвозмездным. Но дело в том, что прямого запрета на чисто потестативные условия в нашем ГК не содержится, да и вообще регламентация условных сделок не слишком подробная. И тут тоже можно вспомнить о принципе свободы договора (не забывая, конечно, о ее пределах), и сказать, что раз такое условие прямо не запрещено законом, то стороны вполне могут предусмотреть его в договоре.
Я думаю, что позиция ПВАС в деле 11659/10 по отношению к частным договорам полностью преодолена позицией по делу 4030/13. Не думаю, что это колебание судебной практики.
1. Да.
2. Компенсация убытков на случай недостатков.
3. В соответствии с распределением рисков по закону/договору. Риск на заказчике — остается у подрядчика как цена; риск на подрядчике — возврат заказчику.
Владислав уже во многом рассказал о том, к чему мы пришли в ходе обсуждения, но, попробую более подробно отразить вторую позицию, которая предлагалась в ходе заседания кружка, так как она мне ближе. Те, кто занимал её, в том числе и я, пытались доказать излишнесть конструкции гарантийного удержания для оборота. Мы решили, что это не обеспечительное обязательство, что не встретило особых возражений. Тогда возник вопрос в выяснении правовой природы этого явления.
Один из возможных подходов — воспринимать их как договоры, в которых неисполнение обязанности по гарантийному обслуживанию в течение гарантийного срока является отменительным условием для уплаты второй части цены (гарантийного удержания). Однако в случае такой квалификации возникает вопрос о возможности наличия отдельного условного обязательства в синаллагматическом договоре: под влиянием условия одно из взаимообусловленных и взаимонаправленных обязательств может отпасть или существенно измениться.
В таком случае можно предложить защищать интерес сторон за счёт конструкций зачёта и приостановления исполнения обязательства. Конечно, de lege lata, ст. 328 ГК РФ не содержит дифференциации средств защиты в зависимости от очевидности и тяжести предвидимого нарушения, но, судебная практика знает случаи применения её положений к предвидимым нарушениям, о чём, если я правильно помню, говорится в монографии А.Г. Карапетова.
Случай с зачётом, как мне кажется, не требует развёрнутых комментариев.
Источник: zakon.ru
Проблемы возврата гарантийного удержания по договору подряда
Гарантийные удержания довольно часто применяются в качестве обеспечительных мер в рамках подрядных отношений. Что может, к примеру, противопоставить заказчик своим рискам по договору строительного подряда — штрафы и неустойки за нарушение сроков и прочих условий подрядчиком? Так мало эти санкции прописать в договоре, придется немало потрудиться, чтобы получить их с виновной стороны. А в ситуации, когда работы оплачены, но после приемки выявлены скрытые недостатки, какие рычаги воздействия использовать, чтобы заставить подрядчика оперативно устранить проблемы или возместить стоимость доработок?
Вот и приходится «изобретать велосипед». Но если заказчик с помощью гарантийных удержаний обеспечивает свои интересы, то для подрядчика такие условия, во-первых, отсрочка оплаты, во-вторых, дополнительный риск неполучения полной стоимости выполненных работ.
Юристы ЮК Антанта, специализируясь на ведении строительных судебных споров, имеют достаточный опыт по делам о взыскании с различных заказчиков гарантийных удержаний.
Правовая природа гарантийных удержаний
Гарантийные удержания прямо не поименованы в гражданском законодательстве. Эта правовая конструкция применяется по принципу: что не запрещено законом, то допускается по соглашению сторон. По своей сути удержание похоже на обеспечительный платеж, который выделен в ГК РФ как самостоятельный способ обеспечения выполнения обязательств контрагентом. Отличие заключается в том, что удержание осуществляется самим кредитором (в нашем случае заказчиком или генподрядчиком) из той суммы, которую он должен перечислить исполнителю, а обеспечительный платеж вносится самим должником.
Несмотря на явную обеспечительную природу гарантийного удержания в российской судебной практике встречаются случаи, когда данные отношения расцениваются судами в качестве отсрочки платежа. Были времена, когда подобные конструкции вообще признавались не соответствующими закону и не подлежащими применению, но это уже в прошлом.
На сегодняшний день гарантийные удержания считаются обычной практикой в сфере строительного подряда. К примеру, стороны изначально договариваются, что заказчик удерживает определенную часть стоимости выполненных работ на случай обнаружения недостатков в период гарантийного срока. Такое условие позволяет заказчику обеспечить должное исполнение подрядчиком договорных обязательств, в частности, покрыть возможные расходы, связанные с ненадлежащим качеством подрядных работ.
Однако, поскольку законодательством данная правовая конструкция не регламентирована, то сторонам подрядных отношений следует подробно согласовать размер такого удержания, порядок его использования и возврата. В противном случае существует риск признания судом данного способа обеспечения обязательств недопустимым.
Условия применения гарантийного удержания
Принимая во внимание неоднородность судебной практики по этому вопросу, сторонам следует тщательно проработать пункты договора, описывающие обеспечительную функцию гарантийного удержания. На что обратить внимание в первую очередь?
Из условий договора должно явно следовать, что заказчик (генподрядчик):
- имеет право не доплатить исполнителю после приемки работ некую сумму (определенный процент от стоимости работ или фиксированную сумму);
- может использовать средства гарантийного удержания для покрытия своих расходов на устранение выявленных недостатков в результатах подрядных работ;
- обязан вернуть сумму удержания при наступлении определенного события (в течение установленного времени после окончания гарантийного срока).
Также обратите внимание, что возврат гарантийного удержания не может быть поставлен в зависимость от действий третьих лиц. Такие формулировки признаются не соответствующим закону, поскольку наступление оговоренных событий не может содержать признака неизбежности по смыслу статьи 190 ГК РФ. Имеется в виду условия о задержке оплаты выполненных работ до момента ввода объекта в эксплуатацию или приемки объекта заказчиком в отношениях генподрядчик-субподрядчик.
Возврат гарантийных удержаний
Как показала практика, самой большой проблемой при использовании гарантийных удержаний оказался возврат средств. Очень часто заказчики/генподрядчики добровольно не возвращают обеспечительные суммы, так что исполнителю приходится взыскивать гарантийные удержания принудительно.
Следует иметь в виду, что в ряде случаев подрядчик получает законное право требовать с заказчика/генподрядчика досрочного возврата гарантийных удержаний, то есть до наступления оговоренного момента, например, истечения гарантийного срока.
Одно из таких оснований — досрочное расторжение подрядного договора. Но здесь все сложно. Позиции судей по этому вопросу диаметрально противоположны. Одни считают, что с расторжением договора заказчик теряет право на удержание каких бы то ни было сумм, предусмотренных этим соглашением.
Другие уверены в том, что после прекращения договора ответственность исполнителя за качество работ сохраняется. Подрядчик может претендовать на возврат гарантийных сумм только при условии, что такое право возникло у него до момента расторжения договора (соответственно, это право не может быть утрачено по факту разрыва договорных отношений).
Потому будет нелишним закрепить в тексте подрядного договора оговорку, что заказчик вправе удерживать установленную сумму до истечения гарантийного срока даже при расторжении данного соглашения.
Обратите внимание, что несоблюдение сторонами правил приемки выполненных подрядных работ может стать основанием для отказа заказчика вернуть сумму удержания даже по истечении гарантийного срока.
Большие сложности вызывает решение вопроса с гарантийным удержанием в случае банкротства (ликвидации) одного из участников договорных отношений.
Банкротство заказчика
Закон о банкротстве указывает, что с момента введения наблюдения в отношении должника срок исполнения его обязательств считается наступившим. То есть, если в распоряжении заказчика-банкрота остаются суммы гарантийных удержаний, то подрядчик получает право заявить свое требование о возврате указанных сумм до истечения гарантийного срока.
С другой стороны, есть судьи, которые считают такой подход неверным. До наступления оговоренных договором событий (окончание гарантийного срока) у заказчика не возникает обязанности вернуть сумму удержания. Следовательно, подрядчик может заявить требования к заказчику только после того, как возникнет задолженность по оплате выполненных работ (Постановление АС СЗО от 01.03.16 по делу № А56-41388/2014). Правда, не совсем понятно, что делать исполнителю в случае, если процедура банкротства закончится ранее гарантийного срока, и заказчик будет ликвидирован без перехода прав и обязанностей к правопреемникам.
Банкротство подрядчика
Есть мнение, что сумма гарантийных удержаний в случае банкротства подрядчика должна быть включена в конкурсную массу должника, то есть подлежит досрочному возврату заказчиком. Дальнейшее удержание указанных сумм противоречит смыслу и целям процедуры банкротства.
Но есть и другой взгляд на эту проблему. В рамках банкротных процедур наступает срок исполнения обязательств должника, но не его контрагентов. То есть открытие конкурсного производства в отношении исполнителя не является основанием для досрочного возврата гарантийного удержания заказчиком . Если срок для возврата гарантийного удержания наступит после ликвидации подрядчика, то заказчику уже не придется эти средства возвращать (потому как некому).
При этом подрядчик в период своего банкротства имеет право уступить иным лицам права требования к заказчику. Даже при условии, что это право не бесспорно и предполагает встречное исполнение.
Может ли заказчик удовлетворить свои требования к подрядчику-банкроту за счет средств гарантийного удержания, тоже непонятно. Одни судьи уверены в допустимости таких мер, поскольку требование о соразмерном уменьшении цены по своей сути не является денежным. Другие считают, что взыскание с подрядчика неустоек и прочих сумм по договору должно производится на общих основаниях (в рамках дела о банкротстве) и не признают аналогию гарантийного удержания и залогового обеспечения.
В итоге, оценить перспективу судебного спора и предсказать, на чьей стороне окажется успех, практически нереально. Значение для исхода дела приобретает любой второстепенный фактор, в том числе в каком суде будет рассмотрено дело и каким судьей.
Источник: jurist-arbitr.ru