Аннотация научной статьи по экономике и бизнесу, автор научной работы — Зырянова Т. В., Манакова Е. В.
В статье рассмотрена система договоров между участниками строительного процесса, участвующими в создании одного объекта, виды договоров , заключаемых между участниками строительства.
Похожие темы научных работ по экономике и бизнесу , автор научной работы — Зырянова Т. В., Манакова Е. В.
Налогообложение доходов организации, выполняющей функции застройщика по договорам долевого участия в строительстве
Понятие, особенности и разновидности договоров на строительство и модернизацию энергетических объектов в электроэнергетике
Текст научной работы на тему «Виды и характеристики договоров, заключаемых между субъектами строительства»
виды и характеристики договоров,
заключаемых между субъектами строительства
доктор экономических наук, профессор, заведующая кафедрой бухгалтерского учета, анализа и аудита Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Е. В. МАНАКОВА, доцент кафедры бухгалтерского учета и аудита Уральский государственный экономический университет
Вебинар «Строительные договора. Особенности учета и регистрации строительных договоров»
Отношения между участниками хозяйственных процессов — различными юридическими лицами строятся на основе договоров. Рассмотрим систему договоров, заключаемых между следующими субъектами строительства:
• инвестором и заказчиком;
• инвестором и застройщиком;
• заказчиками и застройщиками;
• заказчиком и подрядчиком.
Из нормативно-законодательных актов можно выделить и систематизировать следующие виды договоров, которые заключаются между участниками строительного процесса (табл. 1).
Исходя из нормативно-правовых актов и практической деятельности в области строительства, рассмотрим более подробно каждый вид договора.
Инвестиционные договоры заключаются между инвестором и заказчиком в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), хотя понятие «инвестиционный договор» в ГК РФ не отражено.
Инвестиционной деятельностью, исходя из определения Федерального закона от 25.02.1999 № Э9-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон № Э9-ФЗ), является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В качестве инвестиций, согласно ст. 1 Закона № Э9-ФЗ, могут быть вло-
жены денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В то же время к форме инвестиционного договора Закон № Э9-ФЗ особых требований не устанавливает.
Мнения экспертов о виде инвестиционного договора разделились, одни считают этот вид договора самостоятельным, другие — смешанным. Необходимо отметить, что в последнее время специалисты в области права склоняются к тому, что инвестиционный договор самостоятельным договором не является.
Паскина М.В. Договорные отношения в строительстве и их влияние на систему ценообразования
Инвестиционным можно считать договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать этот объект последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги.
Как отмечают ученые-экономисты и юристы, договор не порождает гражданских прав и обязанностей для сторон, если в таком договоре отсутствуют нижеперечисленные существенные условия инвестиционного договора:
• предметдоговора: деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку;
Виды договоров, заключаемых между участниками строительства
№ п/п Участники строительства Вид договора
1 Инвестор — заказчик Инвестиционный договор. Договор совместной деятельности. Договор возмездного оказания услуг. Договор на выполнение функций заказчика. Агентский договор
2 Инвестор — застройщик Договор аренды земельного участка
3 Заказчик — — застройщик Договор возмездного оказания услуг
4 Заказчик — — подрядчик Договор подряда
• денежный размер вложений инвестиций в основной капитал;
• достоверно определенный инвестиционный или приоритетно-инвестиционный проект;
• срок капитальных вложений в инвестиционный проект.
Определения, характеризующие инвестиционный договор, имеющиеся в справочной литературе в сравнении с позицией профессора В. А. Ласкового, представлены в табл. 2.
Следовательно, учитывая все особенности, инвестиционный договор можно считать смешанным,
Характеристика договора Определения, представленные в словарях Позиция профессора В. А. Ласкового
Двусторонне обязывающий Договор, содержащий взаимосогласованные права и обязанности двух равноправных участников, контрагентов Инвестору в соответствии с договором предоставляется право требовать от заказчика совершения определенных действий, однако и на самого инвестора возлагается обязанность совершения установленных действий. Предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего возведенного объекта недвижимости
Возмездный Сделка, в которой обязанности одной из сторон совершить определенные действия соответствует встречная обязанность другой стороны предоставить материальное или другое благо Возмездность заключается в том, что инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им (заказчиком) действия
По моменту, к которому приурочивается возникновение договора Договоры могут быть реальными (от лат. res — вещь) и консенсуальными (от лат. consensus — соглашение). Реальные договоры считаются совершенными, когда одновременно выполняются два условия: а) имеется соглашение, совершено волеизъявление в требуемой законом форме; б) произошла передача вещи. Для консенсуальных сделок достаточно выполнения одного условия — достижения соглашения по всем его существенным условиям Договоры подразделяются на реальные и консен-суальные. Поскольку для возникновения взаимных прав и обязанностей у инвестора и заказчика достаточно достижения сторонами соглашения по условиям такого договора, то в соответствии с этим инвестиционный договор признается консенсуальным
Каузальный Каузальные (от лат. causalis — причинный) сделки всегда имеют определенное основание (каузу) и совершаются с определенной целью (купить вещь в собственность, арендовать ее и т. д.). При отсутствии основания каузальная сделка является недействительной Правовой целью договора является либо извлечение дохода вследствие вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности, либо достижение положительного эффекта, например, в виде получения объекта недвижимости, пусть и для удовлетворения личных, потребительских нужд, что по действующему законодательству не является незаконным. Из такого каузального договора также видно, на чем основано право собственности инвестора на объект недвижимости
Коммутативный Договор, взаимные представления сторон по которому известны в момент его заключения (лат. commutare — менять, переменять) — пе-реме стительный При заключении договора заказчик обладает информацией, какой будет объем предоставленных инвестиций, и инвестор предполагает размер передаваемой недвижимости
возмездным, многосторонним и консенсуальным. Поэтому в договоре должны быть прописаны инвестиции в основной капитал: новое строительство, расширение, реконструкцию, техническое переоснащение действующих предприятий, приобретение машин, станков и др. В связи с этим возникает существенная грань различия между инвестициями в форме капитальных вложений и просто денежными заимствованиями.
При этом существует другая точка зрения, не признающая инвестиционный договор в качестве самостоятельного вида договора. Инвестирование предполагает вполне определенный способ приобретения прав на объект инвестиционной деятельности: пользователь приобретает данные права в силу создания объекта, а не по сделкам о его отчуждении. Следовательно, возможно применение агентского договора, договора простого товарищества или договора подряда. Инвестиционный характер вложений в этом случае определяется следующими принципами:
1) инвестиции (вложения) должны быть направлены на создание некоего объекта, удовлетворяющего критериям основного средства и предназначенного для использования в последующей деятельности, которая должна быть нацелена на извлечение прибыли;
2) для сохранения статуса инвестора необходимо осуществлять контроль за процессом вложения средств либо непосредственно, либо через цепочку инвестиционных заказчиков, которым делегированы полномочия по контролю за инвестициями.
Таким образом, инвестиционные признаки договора — это признаки экономические. К таким договорам должны применяться общегражданские правила о договорах и специальные гражданские правила, соответствующие выявленному предмету договора.
Другая точка зрения состоит в том, что инвестиционный договор — это договор, ведущий к изменению стоимости внеоборотных активов организации.
Существенными условиями инвестиционного договора являются характеристики строящегося объекта, условия распределения прав собственности на построенный объект и доли участия сторон договора в финансировании строительства.
Следовательно, согласно условиям инвестиционного договора инвестор должен иметь информацию о стоимости своей доли (объекта в целом) в строящемся объекте (табл. 3).
Договор на выполнение функций заказчика представляет собой разновидность посредничес-
кого договора с элементами договора возмездного оказания услуг. Указанный договор является комплексным, по общему правилу сочетающим в себе элементы договора об оказании услуг, агентского договора, договора комиссии, договора поручения. Таким образом, заключая договор на выполнение функций заказчика, стороны вправе включить в него те или иные положения вышеуказанных договоров, определив взаимные права и обязанности.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Особой разновидностью договора возмездного оказания услуг является агентский договор (табл. 4).
Инвестор обязан оплатить услуги заказчика, причем уплата вознаграждения производится по мере выполнения строительно-монтажных работ и принятия их результатов, что подтверждается актами о приеме выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат. Договором может быть предусмотрено, что окончательный расчет с заказчиком производится по завершении строительства и после сдачи объекта в эксплуатацию.
Организация строительства объектов недвижимости, включая технический надзор, осуществляется специализированными заказчиками на основании договора, заключаемого с застройщиком. Заказчики на период строительства и в пределах полномочий, определенных в договоре, наделяются правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями.
Застройщик должен по условиям договора получить информацию о сумме вознаграждения за предоставленный для строительства участок.
Заказчик в соответствии с договором аккумулирует в своем учете затраты, произведенные в период строительства объекта, вознаграждение заказчика за оказанные услуги инвестору. На момент заключения договора заказчик имеет информацию о стоимости объекта в целом и о размере долей инвесторов.
В настоящее время ГК РФ регулирует отношения только между заказчиком и подрядчиком при исполнении договора строительного подряда. Договоры на инвестирование строительства, которые до начала и в период строительства заключаются между заказчиком и инвестором, а также договор на организацию строительства (на выполнение функций заказчика), заключаемый между застройщиком и заказчиком, законодательством не закреплены.
Функции, выполняемые участниками строительного процесса
Договоры, заключаемые между инвестором и заказчиком
Стороны договора Предмет договора Оплата услуг, работ Характеристика договора
Инвестор и заказчик По инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик) за соответствующее вознаграждение обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором Смешанный, возмездный, многосторонний, консенсуальный, двусторонний обязывающий, реальный, каузальный, коммутативный
Договор возмездного оказания услуг
Заказчик и застройщик По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг
Агент (заказчик) и принципал (инвестор) По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ). Полномочия агента (заказчика) могут быть определены договором, конкретно путем перечисления поручаемых ему действий либо в общем виде с передачей агенту общих полномочий на совершение сделок от имени принципала. При указании поручений в общем виде заказчик может совершать любые сделки, которые мог бы совершить сам принципал (инвестор), если их совершение не противоречит существу агентского договора Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, то вознаграждение подлежит уплате в размере, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги
Субъект строительства Условия договора
Заказчик Во-первых, заказчик выдает исходные данные для разработки проектно-сметной документации; размещает заказ на разработку этой документации; проводит ее согласование в установленном порядке. Во-вторых, заключает договоры строительного подряда на выполнение всего комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ; осуществляет в соответствии с условиями договора подряда полную или частичную поставку материалов и оборудования. В-третьих, выполняет все необходимые работы по подготовке строительной площадки; осуществляет надзор за соблюдением норм и правил при производстве строительно-монтажных работ; выполняет прием законченных работ и подготовку объекта к передаче в эксплуатацию. В-четвертых, аккумулирует в своем учете затраты, произведенные в период строительства. В-пятых, получает вознаграждения за оказанные услуги
Инвестор Финансирует строительство, оплачивает услуги заказчика
Застройщик Предоставляет земельный участок под строительство, получает плату за предоставленный в аренду земельный участок
Заказчики и подрядчики ведут учет операций по исполнению договора строительного подряда, который заключается между ними в соответствии с положениями гл. 37 «Подряд» ГК РФ. Договор
строительного подряда является консенсуальным, возмездным, двусторонним (табл. 5).
Договор подряда включает элементы поставки, подряда, имущественного найма, услуг, хранения,
Договор строительного подряда
Стороны договора Предмет договора Оплата услуг
Заказчик, подрядчик По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу. Заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Подрядчик обязуется сдать их заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда
экспедиции, перевозки, кредитно-расчетных и др. Основное отличие договора подряда от других (см. рисунок) отражается в специфической форме строительного подряда — строительство «под ключ». По договоренности между сторонами заказчик может принять на себя часть связанных со строительством обязательств. Однако и при этом подрядчик продолжает нести ответственность за передачу заказчику созданного объекта «под ключ», поскольку на нем лежит обязанность сдать в соответствии с условиями договора объект, готовый к эксплуатации.
Одна из особенностей правового регулирования строительного подряда выражается в том, что отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ.
Допустимо включение в договор условия, которым запрещается обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик ответственности нести не должен.
Инвесторам предоставляется возможность передавать по контракту (договору) в установленном законом порядке принадлежащие им полномочия гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам.
В некоторых случаях чисто подрядные и инвестиционные отношения сливаются в единый договор. Роль заказчика в договоре строительного подряда может исполнять любой участник гражданского оборота. Специально выделены отношения, связанные с выполнением подрядных работ, которые предназначены для удовлетворения потребностей Российской Федерации или ее субъектов и финансируются за счет средств их бюджета, а также внебюджетных источников.
чика и заказчика охватывают самый широкий круг вопросов, в том числе выходящих за рамки, определенные для собственного подряда вообще и строительного подряда в частности, например, вопрос, связанный с материально-техническим обеспечением строительства.
Не составляют исключения и ситуации, при которых заказчик по каким-либо причинам сочтет необходимым внести изменения в техническую документацию. Соответствующее его решение по общему правилу может затронуть интересы подрядчика, поэтому ст. 744 ГК РФ предусмотрен ряд ограничений в праве заказчика изменять проектную документацию.
Действовавшие в разное время Правила о договорах подряда на капитальное строительство (далее — Правила) возлагали на заказчика обязанность создать геодезическую разбивочную основу для строительства. При этом до начала выполнения строительно-монтажных работ заказчик должен был передать генеральному подрядчику по акту, в согласованные с ним сроки, техническую документацию на закрепленные на территории строительства пункты и знаки освидетельствования их
в натуре. Теперь такая обязанность может возникнуть только из договора. Те же Правила содержали достаточно широкий круг услуг, предоставляемых заказчиком подрядчику. Нормы на этот счет носили обычно императивный характер. Из этого следовало, что, если даже прилагаемые к заключенному тогда генеральному и годовому подрядному договору «особые условия» и не содержали на этот счет никаких указаний, существование такой обязанности у заказчика — предоставлять услуги в соответствующем объеме — предполагалось.
С учетом существующей в стране новой экономической конъюнктуры ГК РФ ограничился приведением примерного перечня подобных услуг. Речь идет о предоставлении необходимых для осуществления работ зданий и сооружений, обеспечении транспортировки грузов, оборудования и материалов, прибывающих в адрес подрядчика, временной подводке сетей энергоснабжения, водо-и паропровода. Одновременно в п. 2 ст. 747 ГК РФ указано на то, что эти и все другие услуги заказчик обязан оказывать только в случаях и в порядке, которые предусмотрены договором. Отсутствие в договоре соответствующих указаний по общему правилу означает, что рассматриваемая обязанность на заказчика не возлагается.
Заказчику принадлежат весьма широкие права по контролю и надзору за действиями подрядчика в соответствии со ст. 748 ГК РФ. Указанные права включают возможность осуществлять проверку хода и качества выполняемой работы, включая соблюдение сроков (графика) ее выполнения, качества предоставляемых подрядчиком материалов, правильности их использования подрядчиком.
Принципиальная схема организации строительства предполагает последовательное прохождение трех этапов: изыскательские работы — проектные работы — собственно строительство.
В ходе первого этапа проводится сбор информации об условиях будущего строительства и будущей деятельности намеченного к постройке объекта.
Подрядчик может как выполнять предусмотренную договором подряда работу лично, так и привлечь к исполнению своих обязательств других лиц — субподрядчиков, если это не противоречит договору (подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора). В случае привлечения к работе третьих лиц подрядчик выступает в качестве генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию сторон в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке; сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом сдачи-приемки работ, подписанным обеими сторонами (ст. 753 ГК РФ).
Таким образом, о согласовании сторонами поэтапного выполнения работ по договору подряда правомерно говорить в том случае, когда:
1) в договоре подряда предусмотрено, что работы выполняются подрядчиком в несколько этапов;
2) договором обусловлен конечный результат каждого этапа работ, который может быть передан заказчику по акту приема-передачи.
Если же в договоре или в приложении к нему (план-график и т. п.) стороны определили перечень конкретных работ, которые должны выполняться подрядчиком ежемесячно (ежеквартально и т. д.) в течение всего срока действия договора, то в такой ситуации о согласовании сторонами поэтапного выполнения работ говорить нельзя, поскольку ни договор, ни план-график не определяют конечный результат каждого этапа работ. По мнению авторов, в данном случае речь идет только о согласовании сторонами графика выполнения отдельных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией для того, чтобы заказчик имел возможность контролировать своевременное исполнение подрядчиком своих обязательств по договору.
Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, определяющей цену работ. При этом определение сметы отсутствует в нормативных актах. Так в п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что отсутствие технической документации не
Информация, получаемая субъектами строительства из договоров
Субъект строительства Информация
Инвестор О стоимости объекта в целом либо о доли объекта и о сроке завершения работ
Заказчик О стоимости объекта в целом; о сроке завершения работ; о сумме вознаграждения заказчика за выполненные работы, если данная информация предусмотрена договором. Вознаграждение может быть предусмотрено как в суммовом выражении, так и в виде процента от оказанных услуг
Застройщик О стоимости земельного участка, о вознаграждении застройщика, если данная информация предусмотрена договором. Вознаграждение может быть предусмотрено как в суммовом выражении, так и в виде процента от оказанных услуг
Подрядчик Об общей стоимости строительно-монтажных работ и сроках выполнения строительно-монтажных работ
является безусловным основанием для того, чтобы признать договор незаключенным. В то же время необходимо отметить, что цена работ должна быть подтверждена документально. Это нужно для выполнения требований ГК РФ в отношении договора подряда, а также для учета расходов.
В процессе строительства должны соблюдаться строительные нормы и правила, требования законодательства по всем видам проектных, изыскательских, монтажно-строительных, ремонтно-строительных и иных работ. Для выполнения функций технического надзора за соблюдением всех этих правил заказчиком-застройщиком чаще всего привлекается специализированная организация.
Заказчиком заключается с указанной организацией договор о возмездном оказании услуг по техническому надзору. Регулированию правоотношений сторон такого договора посвящена гл. 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ.
Существенным условием договора возмездного оказания услуг по техническому надзору является предмет договора (ст. 779 ГК РФ) — определение вида и установление перечня услуг, которые исполнитель (технический заказчик) должен оказать.
Специального нормативного акта, регулирующего договор по технадзору, на федеральном уровне нет, однако на уровне субъектов Российской Федерации такое регулирование встречается, т. е. можно описать цели, задачи, формы и методы организации технического надзора, а также порядок взаимодействия технического заказчика с субъектами инвестиционного процесса (проектировщиком, подрядчиком, инвестором и другими участниками строительства).
Подрядчик в момент заключения договора подряда обладает информацией о стоимости строительно-монтажных работ, которые по условиям договора он должен выполнить. Цена договора определяется сметой, которая является неотъемлемой частью договора.
Действующим законодательством не определены формы договоров, заключаемых между инвестором и заказчиком, заказчиком и застройщиком.
Любой из договоров может содержать обязанность выполнения участниками строительного процесса и функций инвестора, и функций подрядчика. Следовательно, в заключаемых между участниками строительства договорах должны указываться выполняемые функции, сроки и условия передачи информации о выполненных работах.
Анализ договоров, заключаемых между субъектами строительства, показал, что участники получают следующую информацию в сроки, предусмотренные договором (табл. 6).
Отсутствие единой системы заключаемых между субъектами строительства договоров свидетельствует о том, что отсутствует системный подход к получению информации участниками строительства. Отсутствие в действующем законодательстве нормативных документов, регулирующих взаимоотношения участников строительного процесса, приводит к необходимости разработки договоров, определяющих функции и полномочия сторон. И, как следствие, разработанные договоры оказывают существенное влияние на ведение бухгалтерского и налогового учета участниками строительного производства.
1. Бокарева Е. Н., Трифонова А. В. Налогообложение операций при реализации инвестиционных проектов (после принятия постановления Пленума ВАС РФ № 54) // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2012. № 12; 2013. № 1.
2. Большой юридический словарь. URL: http:// www. law-enc. net/word/kommutativnyj-dogovor-2755.html.
3. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М.: Статут, 2005.
4. Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием / Налоги и финансовое право. 2006. Т. 1. 592 с. Т. 2. 592 с.
5. Верещагин С. А. Капитальное строительство и капитальные вложения // Бухгалтерский бюллетень. 2007. № 5.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. от 28.06.2013).
7. Гудков Ф. А. Договоры соинвестирования в строительстве. Правовая природа и налогообложение // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2008. № 5.
8. Киселев М. Взаимоотношения между заказчиком и инвестором: правовая основа и бухгалтерский учет // Финансовая газета. 2007. № 1.
9. Ласковый В. А. Инвестиционный договор в строительстве как самостоятельный тип договора в Российской Федерации // Право и политика. 2006. № 5.
10. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме
капитальных вложений: Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-Ф3 (в ред. от 12.12.2011).
11. Правовое обеспечение профессиональной деятельности. Тема 1—3. Правовое регулирование договорных отношений. URL: http://www. gendocs. ru/v4532/?cc=3.
12. Ростошинский А. М. Классификация инвестиционного договора и закон о размещении заказов // Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение. 2013. № 1.
13. Савицкая Г. В. Договор — хамелеон // Налоговые споры. 2006. № 4.
14. Сокол П. В. Защита прав инвесторов при инвестировании в строительство // Право и экономика. 2004. № 10.
15. Соколов С. П. Капитальное строительство: правовое регулирование, учет, налогообложение // Строительство: налогообложение, бухучет. 2007. № 1.
16. СоцуроЛ. В. Договор и закон в строительстве // Правовые вопросы строительства. 2007. № 1.
17. Тарантар Т. Ю. По какой форме составлять смету? // Главбух. Приложение «Учет в строительстве». 2006. № 3.
Вниманию бухгалтеров, экономистов, юристов, аудиторов, преподавателей, аспирантов и студентов экономических вузов!
Журнал «Все для бухгалтера»
Выпускается с 1996 года. Включен в Российский индекс научного цитирования (РИНЦ).
Формат A4, объем 76 — 84 с. Периодичность — 1 раз в 2 месяца (с января 2012 г.).
Индекс по каталогу «Почта России» Индекс по каталогу «Роспечать» Индекс по каталогу «Пресса России»
33605 72007 45305
Возможна подписка на электронную версию журнала, а также приобретение отдельных статей: Научная электронная библиотека: eLibrary.ru Электронная библиотека: dilib.ru
Источник: cyberleninka.ru
Основные виды строительных договоров
Строительные споры
Практически невозможно найти договоры-близнецы не только у разных предприятий, но и в рамках одного предприятия по разным объектам. Это обусловлено как персонификацией потребителей, так и индивидуализацией продукта.
Рассмотрим основные виды договоров, которыми сопровождается строительство и реализация строительного продукта.
ПОДРЯДНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО
Подряд, хоть и считается классическим способом ведения строительства, в настоящее время в чистом виде применяется не очень часто.
А что касается, например, жилищного строительства, то здесь подряд давно перестал быть доминирующей формой правового оформления взаимоотношений участников строительства.
Как отмечают некоторые экономисты-аналитики, «у договора строительного подряда есть целый ряд недостатков: он слишком обременителен в плане обязанностей подрядчика и трудно приспособляем для строительства многоквартирных домов» .
Обстоятельное освещение сути подряда дано в главе 61 ГК и главе 33 ХК.
Несмотря на довольно глубокую юридическую проработанность (во всяком случае — по сравнению с другими видами строительных соглашений) и большой опыт в практической реализации строительных договоров подряда, участникам таких правоотношений нужно учитывать некоторые нюансы.
Как уже отмечалось в ранее написанных статьях, в хозяйственной практике подрядная терминология нередко используется слишком широко. Поэтому случается, что различных участников строительства нарекают заказчиками и подрядчиками даже тогда, когда в основе строительства лежат договоры ненодрядного типа.
Преуспели в этом и государственные органы.
СОВМЕСТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (СД)
В силу различных обстоятельств этот вид строительства сейчас не очень распространен, хотя традиции использования этого гражданско-правового института в строительстве существуют давно. Возможность строительства объектов по договорам СД была предусмотрена еще при социализме.
Важным атрибутом строительной СД является целеустановка: «общая цель участников совместной деятельности зависит не от объекта и вида строительства, а от намерений сторон»
Простое товарищество, создаваемое в рамках СД, характеризуется прежде всего тем, что, если иное не установлено договором или законом, имущество, вносимое в СД.
Формально говоря, в процессе движения активов в рамках СД не происходит переход прав собственности. Собственность претерпевает лишь изменение своего статуса, преобразуясь, например, из частной в общую долевую при внесении в СД, и наоборот — при «вынесении» (т. е. при разделении имущества, находящегося в общей долевой собственности).
Таким образом, строительство по договорам СД базируется на принципиально иных, нежели подрядное строительство, правовых концептах. Между тем это не мешает госорганам иногда использовать подрядную терминологию и документацию и в отношении операций СД.
ПРОДАЖА
Так называемое строительство «на продажу» с каждым годом набирает обороты.
Здесь работают положения главы 54 ГК.
Построенный объект сначала оформляется на его «производителя», а затем продается «конечному» покупателю.
Реализация строительного продукта по договорам купли-продажи проводится в тех случаях, когда предприятие, выполняющее строительные работы, располагает достаточными финансовыми ресурсами для самостоятельного сооружения объекта.
Важно отметить, что такие объекты сооружаются с целью дальнейшей продажи.
Это отличает такой тип строительства от того способа, который принято называть хозяйственным. По мнению Госстроя*, хозяйственный способ строительства определяется так:
«При хозяйственном способе строительства все работы по строительству объекта выполняются собственными силами субъекта хозяйствования (строительным участком, ремонтно-строительным цехом и т. п.), для которого строится объект, и оплачивается за счет средств основной деятельности этого же субъекта хозяйствования».
Конечно, мы не можем знать точно, что вкладывают чиновники Госстроя в понятия «собственные силы», «средства основной деятельности» и что конкретно подразумевается под целеустановкой « для которого строится объект». Но осмелимся предположить, что в этом определении описана операция, когда предприятие строит объект с целью его дальнейшей эксплуатации для собственных нужд, в своей хозяйственной деятельности.
Следует отметить, что многие варианты финансирования строительства так или иначе привязаны именно к последующей купле-продаже объекта.
Если строительство осуществляется с привлечением банковского кредита, то кредитный договор, как правило, является целевым, а его возврат иногда увязывается с фактом продажи.
Схемы опционного привлечения средств также завязаны на купле-продаже объектов но мере предъявления застройщику опционов .
Практикуются договоры купли-продажи и при облигационном привлечении ресурсов. В этом случае построенные объекты продаются владельцам облигаций, которые расплачиваются с продавцом объекта облигациями. Для этих целей применяются также и договора мены (бартера), являющиеся разновидностью сделок купли-продажи.
СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ
Этот вид договоров самый противоречивый. Такие соглашения обладают наибольшим конфликтным потенциалом.
Тем не менее, до недавних пор именно смешанные соглашения превалировали в сфере жилищного строительства.
Причина заключения смешанных договоров, как правило, заключается в том, что стороны соглашения но тем или иным соображениям не устраивают традиционные типы договоров, условия которых четко регламентированы действующим законодательством.
Таким образом, заключая смешанный договор, контрагенты создают максимально обоюдокомфортные условия для взаимоотношений.
Между тем договорные удобства нередко сопровождаются весьма ощутимыми проблемами оформления и учета хозопераций, проводимых сторонами в рамках таких договоров. Проблемы эти, прежде всего, обусловлены отсутствием типовой «первички» и четких законодательных предписаний.
Типичными примерами смешанных договоров являются договоры паевого участия в строительстве, договоры долевого финансированиястроительства, инвестиционные договоры и прочие соглашения, в названиях которых фигурируют прилагательные «паевой», «долевой», «инвестиционный» и их разнокалиберные производные.
Нередко стороны сделки идут на заключения безымянных договоров или контрактов с нехитрым названием «договор на строительство»
* Вообще говоря, в хозяйственной практике «паевое» и «долевое» участие нередко рассматриваются как синонимы. Некоторые лингвисты даже считают, что слово «паевой» является просто одним из вариантов украинского перевода русского слова «долевой».
Поэтому аналогии с паевым строительством нередко оказываются достаточно обоснованными.
** Отметим, кстати, что госорганы традиционно относят к так называемым инвестиционным договорам и договоры паевого участия встроительстве. Такие договоры, по мнению Минстроя, отражают «способ привлечения средств в объект инвестирования» (письмо Минстроя от 16.02.2006 г. №11/8-198).
Отличительной особенностью смешанных договоров является невозможность универсальных толкований их сути. Содержание этих соглашений настолько разнообразно, что идентифицировать их правовую природу можно лишь после углубленного анализа каждого конкретного смешанного договора.
Варианты здесь могут быть самыми разными.
Некоторые специалисты в отношении паевых (долевых) договоров склонны, прежде всего, ссылаться на нормы, регулирующие совместную долевую собственность . Этот подход может привести толкователя к правовым основам совместной деятельности.
Иногда паевые договоры привязываются к ключевым признакам договоров поручения .
Зачастую долевое участие в строительстве отвечает и критериям договоров подряда.
Источник: cpk42.com
Система договоров в строительстве
Строительная отрасль составляет важную часть экономики любой страны. Активное развитие и масштабные строительные проекты, реализуемые в государстве, очевидно свидетельствуют о росте инвестиций, экономическом развитии и привлекательности территории для инвесторов и бизнеса. Реализация любого инвестиционного проекта требует четкой регламентации отношений его участников. При этом необходимо отметить, что каждый инвестиционный проект уникален и построение неких универсальных механизмов организации, в том числе структурирования правового сопровождения, строительных проектов затруднительно и вряд ли целесообразно. Однако в целях снижения правовых и финансовых рисков при планировании строительства объекта необходимо четко понимать, какие последствия могут наступить в ходе реализации различных сценариев проекта, для чего необходимо структурировать процесс, определить статус привлекаемых в него участников и желаемые цели каждого участника и этапа проекта.
Инструментами регулирования отношений различных участников строительного процесса являются закон и договор. Длительный цикл реализации любого строительного проекта часто приводит к вовлечению в процесс довольно большого числа участников с различными целями и характером отношений сторон и к необходимости заключения самых разнообразных договоров.
В литературе часто встречаются попытки систематизировать договоры, заключаемые в ходе строительства, и отнести их к конкретному виду .
См.: Чумаченко И.В. Договоры в области строительства // Правовые вопросы строительства. 2015. N 2. С. 9 — 15; Сальникова Л.В. Договоры в строительстве с комментариями. М., 2007; Романова В.В. Договоры на строительство и модернизацию энергетических объектов. М., 2010; Курамжина Н.В.
Договор подряда на строительство офисных и торговых центров: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2005; Наниченко Ж.А. Гражданско-правовой договор по проведению экспертизы проектной документации на объекты капитального строительства: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2012; Алпацкая И.Е.
Совершенствование инвестиционной политики в сфере жилищного строительства в условиях социально ориентированной экономики: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2012 и др.
Тем не менее, например, классификация возникающих отношений исходя из статуса участников, между которыми заключается договор , не вполне удобна для понимания сути соответствующих правоотношений, в том числе и потому, что нередко одно и то же лицо в строительном проекте может выступать в качестве одновременно нескольких субъектов, наделенных законом и договором различными полномочиями, менять свой статус в ходе реализации проекта. Застройщик может быть одновременно и генеральным подрядчиком, и проектной организацией, и инвестором, и техническим заказчиком, либо в ходе реализации проекта технический заказчик может выступить инвестором и получить полномочия генерального подрядчика. К тому же в ходе реализации проекта возможно участие нескольких субъектов, имеющих равный правовой статус, но разный объем задач. Так, к реализации проекта может быть привлечено несколько проектировщиков, в том числе на разработку различных разделов проектной документации либо разработку отдельно проектной и рабочей документации, несколько подрядчиков на различные части строящегося объекта и даже несколько застройщиков.
Чумаченко И.В. Указ. соч.
Следует отметить, что законодательно закрепленная фигура застройщика как основного участника отношений по строительству объекта может привести к ошибочной квалификации отношений застройщика и иных участников проекта.
Законодательно сформулирован принцип наделения правом на строительство объекта только лица, обладающего правом на земельный участок. Лицо, обладающее правом на земельный участок, обеспечивает строительство на нем и выступает в качестве застройщика (ст. 1 Градостроительного кодекса (ГрК) РФ). Таким образом, в случае реализации строительного проекта, в котором участвуют несколько инвесторов, один из которых обладает правами на земельный участок, но не желает физически принимать участие в строительстве, возникнет необходимость урегулирования между ними вопроса наделения кого-то из них статусом застройщика, и если будет решено предоставить такой статус не правообладателю земельного участка, то потребуется дополнительное усложнение инвестиционных отношений путем заключения договора аренды между инвесторами для реализации общей же цели строительства объекта.
Соответственно, единственной практической целью выделения в процессе строительства фигуры застройщика является акцент законодателя на важности надлежащего оформления титула на земельный участок инициатора или одного из инициаторов строительства. В этом контексте возникает вопрос, требовалось ли для данной цели введение в конструкцию законодательной регламентации процесса строительства, в том числе как вида градостроительной деятельности, такой специальной самостоятельной фигуры. Возможно, достаточно было просто закрепления правила о том, что лицо, осуществляющее строительство, в частности обращающееся за получением разрешения на строительство, обязано иметь надлежащим образом оформленный титул на земельный участок, позволяющий такое строительство осуществить?
В данной ситуации более целесообразным представляется подход, при котором строительство объекта рассматривается в качестве единого процесса, в ходе которого у различных подключающихся к проекту участников присутствуют разные цели, достижение которых они преследуют включением в этот процесс.
Именно сочетание стадии процесса, на которой подключается конкретный участник, и цели его участия и позволяет точно определить правовой характер возникающих правоотношений для более четкого их регулирования.
Если использовать предлагаемый подход, то основные этапы процесса реализации строительного проекта можно описать следующим образом:
- разработка концепции, финансовый и правовой анализ; определение источников финансирования;
- заключение договоров, обеспечивающих финансирование проекта (этот этап может проходить сквозь весь период реализации строительного проекта);
- разработка проектной документации;
- получение разрешений и согласований, соблюдение иных установленных законом процедур для начала строительства;
- строительство объекта;
- ввод объекта в эксплуатацию;
- передача объекта покупателям, инвесторам.
При выделении этапов реализации строительного проекта важно отметить, что необходимость в том или ином этапе также зависит от вида строящегося объекта.
На этапах разработки концепции объекта заключаются по большей части договоры, которые условно можно назвать простыми с точки зрения целей сторон, а именно цели инициатора строительства (это не обязательно застройщик) получить результат услуг и работ для оценки возможности реализации строительного проекта. Это, как правило, договоры подряда на разработку предпроектной документации, дизайна, концепции строительства; договоры услуг на проведение финансового анализа проекта и т.п.
На практике зачастую на этапе разработки проектной документации также заключаются в целом договоры подряда. Проектные организации обычно не выступают ни инвесторами, ни техническими заказчиками, так как не обладают соответствующими ресурсами, поэтому цели сторон договора этапа проектирования можно условно отнести к простым.
В случае введения в процесс реализации строительного проекта фигуры технического заказчика структура взаимодействия участников проекта несколько усложняется.
В соответствии со ст. 1 ГрК к функциям технического заказчика могут быть отнесены обязанности по организации строительства объекта. В зависимости от объема и характера выполняемых техническим заказчиком обязательств такой договор предлагается квалифицировать как договор услуг или агентский договор . Однако, учитывая формулировку определения понятия «технический заказчик» в названной норме, следует отметить, что отношения между данными участниками строительной деятельности подлежат оформлению исключительно агентским договором, поскольку технический заказчик — это только то юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и совершает от имени застройщика юридические и иные действия. Необходимо сказать, что цель технического заказчика как субъекта отношений по реализации строительного проекта — выполнение определенных порученных застройщиком действий за вознаграждение.
Чумаченко И.В. Указ. соч.
Поскольку согласно ст. 1 ГрК технический заказчик выступает в проекте в качестве агента застройщика и действует от его имени, то все права и обязанности по заключаемым агентом договорам несет застройщик. Из определения, данного в ст.
1, следует, что технический заказчик по договору с застройщиком может осуществлять только функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, начиная от этапа разработки проектной документации и заканчивая вводом объекта в эксплуатацию. Это означает, что в договоре между застройщиком и техническим заказчиком не может быть положений, наделяющих технического заказчика полномочиями вне градостроительной деятельности, таких как: налоговое представительство, заключение договоров на привлечение финансирования строительства, исполнение обязательств по предоставлению отчетности, например согласно требованиям Закона N 214-ФЗ , и т.п. Представляется, что договор с техническим заказчиком прекращается в силу закона с даты ввода объекта в эксплуатацию, если выполнение градостроительных функций было поручено техническому заказчику до этого этапа включительно.
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Таким образом, этапы проектирования, получения разрешений, строительства и ввода объекта в эксплуатацию могут быть реализованы путем заключения агентского договора с техническим заказчиком, у которого нет цели получить права на строящийся объект.
Основную сложность при квалификации составляют так называемые инвестиционные договоры, которые направлены на привлечение финансирования проекта и могут быть заключены на любом этапе его реализации. Следует отметить, что как такового самостоятельного вида инвестиционного договора, несмотря на наличие действующего специального закона , в законодательстве не существует, поэтому каждый такой договор требует специальной квалификации в целом или в отношении отдельных обязательств.
Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
Полагаем, что при заключении такого договора после ввода объекта в эксплуатацию ни у кого не возникнет сомнений, что он должен быть квалифицирован как договор купли-продажи: какие бы обязательства приобретателя объекта (части объекта) он ни содержал, все они будут считаться формой оплаты передаваемого объекта.
Опять же в зависимости от цели стороны инвестиционный договор может носить характер договора займа, например, когда он содержит достаточно простые условия для отказа инвестора от договора и предусматривает получение определенных процентов при выходе из сделки.
В случае заключения инвестиционных договоров на стадии разработки концепции или проектирования, когда инвестор наделяется правами на выдачу указаний застройщику о характеристиках проектируемого объекта, строительство которого он финансирует, такие договоры могут быть квалифицированы как подрядные, если у застройщика нет цели оставить часть объекта в своей собственности, либо как договоры о совместной деятельности, если цель у всех единая — построить объект и получить его в собственность в соответствующей части.
Договор долевого участия в строительстве по своей сути является тем же инвестиционным договором, имеющим характер договора купли-продажи и получившим специальное нормативное регулирование в целях дополнительной защиты такой «слабой» категории инвесторов, как физические лица, имеющие целью в первую очередь приобретение жилья .
В литературе также высказывается мнение, что договор долевого участия в строительстве является самостоятельным видом договора. См., напр.: Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2009.
Авторами предпринимались неоднократные попытки точно классифицировать инвестиционный договор. Например, выдвигалось предложение рассматривать некий инвестиционный контракт как договор, направленный на организацию и финансирование строительства дома, аналогичный простому товариществу, и разделять его на два вида в зависимости от субъектного состава: общегражданский инвестиционный контракт и инвестиционный контракт с участием публично-правового образования. А также выделить как самостоятельный вид договоров договор инвестирования — смешанный гражданско-правовой договор, содержащий в себе элементы прежде всего купли-продажи, подряда, займа и возмездного оказания услуг . Основное различие между двумя выделяемыми Д.Е. Потяркиным видами инвестиционных договоров заключается в том, «что в инвестиционном контракте используется принцип распределения построенного жилья пропорционально стоимости вкладов, а договор инвестирования основывается на принципе определенности цены жилого помещения, в соответствии с которым жилое помещение предоставляется инвестору в размере, определенном в договоре» . Представляется, что предлагаемое деление выглядит крайне искусственным и не имеет под собой объективных оснований.
Потяркин Д.Е. Договор инвестирования при строительстве жилья: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2004.
К.Ю. Барановым высказывалась идея о выделении регулирования инвестиционной деятельности не только в самостоятельную главу, но и в целую самостоятельную часть пятую Гражданского кодекса (ГК) РФ . Подобное предложение также представляется излишним.
Баранов К.Ю. Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2012.
В свое время в юридической среде большой шум вызвало Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», в п. 4 которого ВАС РФ указал, что «при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д. Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи».
Несмотря на существующие разные точки зрения в отношении критериев, указанных ВАС РФ, они до сих пор применятся в практике. На наш взгляд, в предложенном ВАС РФ способе квалификации инвестиционных договоров нет никакого противоречия или сложности, исходя из предлагаемого принципа определения целей сторон соглашения.
Так, в большинстве случаев инициатор строительства — застройщик, не имеющий цели владения и эксплуатации объекта, для строительства которого он привлекает средства инвесторов по инвестиционным договорам, — очевидно имеет намерение осуществить продажу будущей вещи, соответственно, такие договоры должны квалифицироваться именно так, как предложено ВАС РФ: как договоры купли-продажи будущей вещи. В отличие, например, от инвестиционного договора, построенного по конструкции договора простого товарищества, инвестиционного товарищества, в соответствии с которым двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли .
Статья 3 Федерального закона от 28.11.2011 N 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».
В рамках конструкции договоров простого и инвестиционного товарищества (как вида договора простого товарищества) необходимо отметить, что указание получения прибыли в качестве цели объединения лиц через данный договор совершенно не отражает специфику данного договора, отличающую его от других договоров, заключаемых при ведении предпринимательской деятельности. Так как при использованных формулировках получается, что поскольку сторонами договора простого товарищества, заключаемого для целей предпринимательской деятельности, могут быть только предприниматели, то, собственно, основной целью предпринимательской деятельности как особой сферы гражданских отношений и так является получение прибыли (п.
1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, само по себе получение прибыли не может считаться признаком, квалифицирующим отношения по договору простого товарищества. Содержание такой цели, как получение прибыли, можно раскрывать бесконечно, в том числе и в рамках реализации строительного проекта.
Можно сказать, что инвестор, заключая инвестиционный договор, имеет намерение получить помещение для последующего извлечения прибыли из использования или распоряжения им. В данной ситуации при определении цели стороны, которая заключает инвестиционный договор в рамках строительства объекта, предлагается ограничиться фиксацией первичной цели, а именно ответом на вопрос, есть ли у стороны договора цель непосредственно получить в свою собственность строящийся объект, его часть или нет. В частности, следует устанавливать, есть ли такая цель у застройщика.
Если у застройщика есть цель владеть построенным объектом наряду с другими привлеченными инвесторами, то данный инвестиционный договор очевидно приобретает черты договора о совместной деятельности, и представляется, что к нему по аналогии могут применяться соответствующие нормы о договоре простого товарищества — даже в случае, если субъектный состав инвесторов смешанный. Участие физических лиц в качестве инвесторов при строительстве объектов, включая жилые, при определенном стечении обстоятельств (строящийся объект не первый, в который инвестирует средства физическое лицо; объект предназначен для предпринимательской деятельности; инвестор планирует использовать объект, в том числе жилой, для извлечения прибыли и т.п.) может скорее ставить вопрос о необходимости признания такого инвестора предпринимателем, чем вопрос о недействительности инвестиционного договора, заключенного по конструкции договора о совместной деятельности, из-за порока субъектного состава.
Если цель застройщика — продать объект полностью, но у инвесторов есть право вмешиваться в процесс строительства, например определять характеристики строящегося объекта, осуществлять контроль за строительством и т.п., то такой инвестиционный договор будет в большей части содержать признаки договора подряда.
Необходимо отметить, что существуют различные позиции в отношении квалификационных признаков договора строительного подряда, при этом некоторые суждения, по нашему мнению, могут привести к ошибкам при квалификации.
В частности, в литературе часто можно встретить мнение, что договор строительного подряда заключается в отношении только недвижимого имущества . При этом формулировка ст. 740 ГК РФ, содержащая определение предмета договора строительного подряда, не ограничивает и не ограничивала с даты введения в действие части второй Кодекса работы по данному договору исключительно строительством объектов недвижимости.
См., напр.: Файзулин В.Р. Договор строительного подряда по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2005; Озеров П.С. Гражданско-правовое регулирование отношений строительного подряда: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2003.
URL: http://www.dissercat.com/content/grazhdansko-pravovoe-regulirovanie-otnoshenii-stroitelnogo-podryada (дата обращения: 25.01.2019); Курамжина Н.В. Указ. соч.
Например, П.С. Озеров предлагал выделять следующие видовые признаки договора строительного подряда:
- работы выполняются на недвижимом объекте, неразрывно связанном с землей;
- выполнение работ направлено на повышение прочности, устойчивости, надежности здания и сооружения и (или) монтаж оборудования на указанных объектах .
Озеров П.С. Указ. соч.
В свою очередь, в работе А.Е. Чурбанова выделены такие признаки:
- подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения его индивидуальных запросов и требований;
- подрядчик обязуется достигнуть оговоренного результата работы, которым является создание новой либо восстановление, улучшение, изменение уже существующей вещи;
- вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия результата работы заказчиком, когда эта вещь переходит в собственность заказчику;
- подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата.
Чурбанов А.Е. Формирование механизма подрядных договорных отношений в современном строительстве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. СПб., 2006.
Представляется, что предлагаемые авторами критерии не позволяют с достаточной степенью определенности выделить характерные особенности договора подряда, который становится основным договором, заключаемым застройщиком или уполномоченным им лицом — техническим заказчиком с подрядчиками на этапе подготовки проектной документации и собственно строительства объекта.
В целом понятие строительства не раскрывается в законодательстве. Если же взять толковые словари, то оно определяется как возведение зданий, сооружений и т.д.; создание, организация чего-нибудь .
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1983. С. 688.
Проблема определения правового статуса строящегося объекта, как видится, весьма критично влияет на правовое регулирование отношений, возникающих в связи со строительством такого объекта. В данном контексте весьма актуальными становятся вопросы отсутствия в законодательстве и правоприменительной практике четкого определения критериев отнесения объектов к движимому или недвижимому имуществу, а также несовпадения содержания используемых в законодательстве терминов «объект капитального строительства» и «объект недвижимости».
Так, в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК основным используемым для определения объекта недвижимости критерием является прочная связь с землей, которая раскрывается через свойство невозможности перемещения объекта без причинения ему несоразмерного ущерба. При таком определении используются как минимум два оценочных критерия, не содержащие однозначных признаков, а именно: прочность связи и несоразмерность ущерба. Учитывая современный уровень развития техники, ни первый, ни второй уже не имеют однозначности понимания и трактовки у участников гражданского оборота.
Масла в огонь подливает и разделение в законодательстве понятий объекта капитального строительства и объекта недвижимости. Так, в соответствии со ст. 1 ГрК к объектам капитального строительства отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено (далее — объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и др.). То есть понятие объектов капитального строительства раскрыто путем перечисления конкретных их примеров, среди которых объект недвижимости не упоминается. Дополнительно законодатель усложняет ситуацию тем, что понятие линейных объектов сформулировано отдельно от понятия «объект капитального строительства» — также через установление открытого перечня примеров. В то же время в перечень объектов капитального строительства согласно Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» линейные объекты включены .
Проблема понятия объекта недвижимости в законодательной и правоприменительной практике в Российской Федерации очень подробно описана и разработана Р.С. Бевзенко. См., напр.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости (электронное издание). М., 2017.
Такая терминологическая путаница ведет к невозможности однозначного планирования реализации строительного проекта в связи с возможным неправильным определением инициатором строительства характера строящегося объекта, а следовательно, повышением рисков нарушения требований законодательства в части получения тех или иных разрешений, согласований, соблюдения иных формальных процедур, и в конечном итоге риска создания объекта, имеющего признаки самовольной постройки.
В данной ситуации при отсутствии однозначных положений законодательства и последовательной правоприменительной, судебной практики особенно циничной выглядит рекомендация Минэкономразвития России самостоятельно решать вопрос о том, является ли объект недвижимостью, на стадии разработки проектной документации .
Письмо Минэкономразвития России от 02.05.2017 N ОГ-Д23-5242.
Учитывая сложившуюся практику, полагаем, что при определении предмета работ как предмета договора строительного подряда основным признаком последнего будет выступать объект строительства. Объект договора именно строительного подряда обладает таким существенным признаком, как связь с землей, при этом это вовсе не признак объекта недвижимости в соответствии со ст. 130 ГК. Такая связь с землей может быть непрочной (например, дом сборно-разборной конструкции) или условной (например, прокладка кабеля в подземном канале или на опорах), но она должна присутствовать. Если объект может быть создан и может эксплуатироваться без какой-либо связи с землей, то отношения по выполнению работ по его созданию будут регулироваться общими нормами о договорах подряда.
Таким образом, строительство строения, сооружения, не являющегося объектом недвижимости, не лишает стороны возможности урегулировать их отношения договором строительного подряда.
Также важным признаком договора подряда в отличие, например, от договора совместной деятельности, инвестиционного договора является отсутствие у подрядчика цели приобретения прав на результат выполняемых работ.
На практике встречаются случаи, когда стороны заключают несколько договоров, которые по своей сути в совокупности оформляют инвестиционные отношения как отношения совместной деятельности. Так, при строительстве жилого квартала в качестве инвестора привлекается юридическое лицо, которое по заключаемому инвестиционному договору обязуется предоставить застройщику определенную денежную сумму на строительство инфраструктурной части квартала, например трансформаторной станции и сетей либо котельной и сетей. Дополнительно между застройщиком и этим же инвестором заключается договор подряда, по которому подрядчик (инвестор) выполняет строительные работы по созданию инфраструктуры, которую этот же инвестор и должен получить от застройщика в собственность по результатам ввода объекта в эксплуатацию. В отдельных случаях может еще заключаться договор аренды части земельного участка, на котором предполагается строительство объекта инфраструктуры, подлежащего передаче такому инвестору. По сути такой комплект договоров представляет собой единый инвестиционный договор, в котором соинвестор выполняет также функции застройщика, подрядчика, а иногда и технического заказчика в отношении части строящегося объекта, учитывая, что в некоторых ситуациях строительство инфраструктурного объекта выделяется в качестве этапа, на который получают самостоятельное разрешение на строительство либо осуществляют как создание вспомогательного объекта, не требующее получения разрешения.
Схематично система заключаемых при строительстве объектов может быть изображена в виде таблицы.
Этап строительства/цель стороны договора
Намерение получить право на объект
Без права на объект
Отдельно необходимо отметить такой вид договоров, заключаемых сторонами в ходе строительства объекта, как договоры технологического подключения к сетям поставщиков различных ресурсов. В литературе предлагаются разные способы их классификации, например отнесение к договорам на выполнение работ .
Бальжиров Б.В. Публичные договоры в сфере энергетики: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2011.
ВС РФ при рассмотрении вопроса о возможности одностороннего отказа заявителя от заключенного договора технологического присоединения указал, что данный договор является по своим условиям договором возмездного оказания услуг . Эта позиция противоположна ранее высказанной позиции ВАС РФ, в соответствии с которой договор технологического присоединения должен быть рассмотрен как самостоятельный вид договора, регламентируемый нормами специального законодательства .
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25.12.2017 N 305-ЭС17-11195.
Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2551/12.
Нам ближе взгляд ВАС РФ о том, что данный договор является самостоятельным и что его заключение регламентировано специальными нормами. Однако это не исключает возможности регулирования вопросов, не решенных в специальном законодательстве, в соответствии с общими положениями гражданского права.
На основании вышеизложенного следует заключить, что структурирование договорных отношений участников при реализации строительно-инвестиционных проектов носит исключительно индивидуальный характер. Классификация заключаемых договоров и регулирование возникающих отношений сторон сделок зависит в первую очередь от целей, преследуемых сторонами соответствующего договора, и этапа реализации проекта, на котором подключается соответствующий участник.
Источник: kmcon.ru