Объект незавершенного строительства как предмет залога

Оформление договоров займа и залога – это два связанных между собой звена ипотечного кредитования под залог недвижимости. Регулируются эти отношения законными актами. На практике кредиторами используются типовые договора, но это не меняет того факта, что залогодатель (заемщик) должен четко разбираться во всех положениях документа.

Займ под залог недвижимости (ипотечное кредитование) – это неотъемлемая составляющая двух крупных рынков: кредитно-финансового и недвижимости.

Зачастую залогодатели, а по совместительству и заемщики понятия не имеют на что обратить внимание перед оформлением своей недвижимости в залог. Незнание это играет с ними злую шутку, которая оборачивается финансовыми и эмоциональными проблемами.

Какое имущество можно закладывать

Цель залога в глазах кредитора – это гарантия, а также дополнительный источник погашения кредита.

Если по каким-либо причинам заемщик не выполняет свои обязательства, то залог, после проведения определенных юридических процедур переходит в собственность кредитного учреждения (отчуждается).

Согласно статье 5 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору кредитования оформляется в залог имущество, которое РФстатьей 130 ГК определено как недвижимое, то есть прочно связанное с землей:

Часть 1. Что скрывает объект незавершенного строительства.

• земельные участки, кроме участков, которые находятся в муниципальной или государственной собственности;
• участки недр;
• сооружения, здания, предприятия в том числе, находящиеся в незавершенном состоянии и используемые в предпринимательской деятельности;
• сооружения потребительского назначения (дачи, садовые домики, гаражи, иные постройки);
• жилые помещения;
• воздушные суда, корабли, космические объекты.

Жилые объекты и здания могут стать предметом залога, при условии соблюдения статьи 69 ФЗ «Об ипотеке».

В свою очередь, банками выдвигаются определенные требования к залоговой недвижимости. Базовым критерием к предоставляемому имуществу является наличие права собственности, зарегистрированного в государственных органах. Или же нотариально оформленного имущественного поручительства на данную недвижимость.

Банк оценивает возможность отчуждения залога, обращения со взысканием в соответствии с законом, ликвидность (то есть возможность реализации в короткие сроки).

Несоответствие этим параметрам является основной причиной в отказе принятия недвижимости в качестве залога.

Но, кроме того, есть и другие причины частного характера:

• отсутствие юридически правильно оформленных документов;
• наличие незаконно выполненных перепланировок;
• отношение недвижимости к памятнику архитектуры;
• неоконченное строительство, которое имеет степень готовности ниже 85%;
• наличие прописанных малолетних детей в жилом помещении;
• обременение (то есть прав собственности или проживания третьих лиц);
• недвижимость, собственниками которой являются лица пенсионного возраста;
• земельные участки, на которые наложен мораторий на продажу, в связи с их целевым назначением.

В то же время каждый кредитор самостоятельно определяет критерии, предъявляемые к залоговой недвижимости.

Подготовка технического плана на объект незавершенного строительства

К примеру, это может быть:

• использование недвижимости в коммерческих целях;
• плохое техническое или санитарное состояние объекта;
• месторасположение недвижимости;
• низкая рыночная стоимость;
• невозможность выделения залога в отдельную часть (к примеру, комната в квартире);
• нахождение в многоквартирных домах барачного типа или общежитиях;
• возраст и этажность здания;
• расположение объекта на цокольном этаже и прочее.

Обычно подход к одобрению залогового имущества индивидуален. Все еще зависит от размера займа, сроков кредитования и наличия иного обеспечения по кредиту.

Ситуация, в которой применим Договор:

При ипотеке строящегося имущества возможно обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. Необходимо при этом помнить, что по завершении строительства ипотека на это имущество не прекращается. Таким образом, ипотека автоматически переносится на построенное имущество.

Незавершенное строительство прочно связано с земельным участком. В этой связи при обращении взыскания на предмет залога, возникает реализации и перехода прав на земельный участок, находящегося в залоге.

В процессе рассмотрения ипотеки незавершенного строительства необходимо отметить следующее. В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.98 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» незавершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда. Таким образом, для решения вопроса о правомерности заключения договора ипотеки с объектом незавершенного строительства, необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости.

Что нужно знать, прежде чем оставлять недвижимость в залог

Залогодатель – это человек, который предоставляет свое имущество в качестве залога (обеспечения) по договору кредитования.

Обременяя свою недвижимость, собственник должен понимать, что оформление договора залога несет в себе следующие последствия:

• невозможность распоряжаться своим имуществом весь период залога. Это означает запрет на продажу, дарение, обмен недвижимости;
• запрещено выполнять с недвижимостью действия, которые будут снижать ее стоимость;
• без согласия кредитора нельзя проводить реконструкцию, ремонт, перепланировку;
• изменение целевого назначения земельного участка;
• перевод жилой недвижимости в нежилой фонд или наоборот;
• запрет на сдачу в аренду.

Если у собственника залогового имущества возникает необходимость провести те или иные действия с недвижимостью он обязан получить на это согласие кредитора.

Прежде чем предоставить свою недвижимость в качестве залога, собственнику желательно выполнить определенные шаги.

Шаг первый

Подобрать кредитора. Анализ банков и иных кредиторов должен опираться на сложность процесса оформления ипотеки и надежность залогодержателя.

Сюда входят такие моменты, как:

• наличие у кредитора лицензии на предоставление финансовых услуг;
• время принятия решения по запросу на кредитование;
• перечень требований, предъявляемых к заемщику и объекту залога;
• наличие комиссий за рассмотрение заявки, предоставление кредита, обслуживание счета и прочее;
• условия по кредиту (процентная ставка, размер кредитной сумы, валюта кредита, сроки, страховка, способ погашения займа, комиссии). Отдельно стоит уточнить как изменение курса национальной валюты или иных экономических показателей повлияют на процентную ставку (особенно это актуально в нынешних реалиях);
• есть ли возможность замены залоговой недвижимости в период действия договора кредитования;
• перечень необходимых документов для одобрения и оформления кредитных обязательств.

О том, кто может стать заемщиком компании микрозаймов Ферратум, написана статья: микрозайм Ферратум. Отзывы о Топ-займе, читайте в комментариях.

Шаг второй

Оценить условия кредитования и остановить свой выбор на лучших. Здесь стоит обратить внимание не только на процентные ставки и сроки кредитования.

Но и на то:

• при каких обстоятельствах кредитор имеет право начать процесс связанный с отчуждением залоговой недвижимости. Какие обстоятельства дают право на судебный иск с целью приобретения имущественных прав на недвижимость в ипотечном залоге.
• есть ли возможность досрочного погашения;
• предоставляется ли возможность реструктуризации кредита (отсрочек по платежам);

После выбора кредитного продукта, заемщику желательно получить письменное подтверждение кредитора о согласии на ипотечный кредит, с подробным указанием всех его условий.

Шаг третий

Заключить договор займа денежных средств под залог недвижимости таким образом, чтобы избежать негативного развития событий, которое может привести к отчуждению недвижимости.

Конечно по возможности осуществить предзалоговый процесс лучше с опытным юристом.

Как оформить деньги в долг

Займ под залог имущества оформляется по следующей схеме:

• заемщик и займодавец в устной форме договариваются об условиях совершения сделки;
• заемщик подготавливает пакет документов, необходимый для корректного юридического сопровождения сделки;
• между заемщиком и кредитором заключается договор займа, который является основным документом проводимой сделки;
• на основании заключенного договора займа подписывается договор залога имущества.

Займ или кредит, имеющий обеспечение в виде залога может выдаваться любыми лицами и организациями. Заемщиком по договору займа так же может выступать любое лицо.

Все документы составляются в письменной форме.

Между физическими лицами

Займа с залогом имущества может быть выдан одним физическим лицом другому.

Необходимые документы

Для заключения сделки потребуются:

• паспорта обеих сторон договора и копии основных страниц документа;
• в случае необходимости иные документы, которые способны подтвердить личность заемщика;
• по требованию кредитора заемщик обязан предоставить справки с места работы и места жительства (эти документы, как правило, не требуются, но имеют место быть);
• документ, удостоверяющий право собственности заемщика на залоговое имущество;
• если залогом выступает недвижимость, то для государственной регистрации сделки потребуется письменное и заверенное нотариусом разрешение другого супруга;
• разрешение всех сообственников, если залоговое имущество находится в долевой собственности, заверенные нотариусом.

Если залогом является какое-либо недвижимое имущество, то договор займа так же должен быть заверен нотариусом. В дополнение предоставляется и заверенная копия этого документа.

Договора

Договор займа между частными лицами является основным документом. В нем указывается информация:

• о заемщике;
• о займодавце;
• об условиях займа;
• о способах погашения задолженности;
• о правах сторон;
• об обязанностях сторон;
• об описании залогового имущества.

Документ подписывается обеими сторонами.

Примерный вид договора займа с залогом имущества можно посмотреть по ссылке.

Договор залога заключается на основании договора займа. В документе должна содержаться информация:

• о заемщике (залогодателе);
• о займодавце (залогодержателе);
• о предмете залога;
• о способах сохранности залогового имущества;
• о правах сторон;
• об обязанностях сторон.

Документ подписывается обеими сторонами.

Шаблон договора залога можно посмотреть по ссылке.

Передача денежных средств

По взаимному согласию сторон денежные средства при получении займа с залогом, заключенного между людьми, могут передаваться:

• наличными;
• безналичными.

Если деньги передаются в наличной форме, то заемщик дополнительно составляет расписку о получении всей сумму займа и передает ее займодавцу.

В случае безналичного расчета документами, доказывающими перевод средств на счет или карту заемщика, могут быть:

• платежное поручение;
• банковская квитанция;
• чек, выданный банкоматом;
• документ, подтверждающий перевод средств по средствам электронных платежных систем. Например, Вебмани или Киви.

Погашение задолженности так же проводится ранее согласованными способами.

Где можно получить онлайн займ на Киви кошелек без отказов и мгновенно, узнайте со статьи: займ на Киви кошелек без отказов мгновенно онлайн. Отзывы о получении займов в компании Boostra читайте а комментариях.

Между юридическими лицами

Кредит или займ с залогом может быть оформлен между различными организациями, компаниями и предприятиями.

Необходимые документы

Чтобы составить договор займа между юридическими лицами, придется собрать много документов, относящихся к финансовой и юридической сфере деятельности компании.

Список документов включает в себя:

• копии документов, на основании которых работает компания (устав, решение о создании компании, свидетельство государственной регистрации и поставке на учет в региональном налоговом органе и так далее. Набор документов зависит от формы организации);
• копии паспортов основных лиц компании (директора, главного бухгалтера);
• справки из соответствующих органов, подтверждающие полное отсутствие задолженности перед налоговыми органами за последний отчетный период;
• копии документов, удостоверяющих право собственности компании на залоговое имущество. Копии основополагающих праву документов. Сюда можно отнести договор купли – продажи имущества, подлежащего залогу, дарения и так далее;
• выписку из реестра, подтверждающую государственную регистрацию предприятия.

Документ должен быть действительным на момент получения займа. Состав пакета документов может изменяться в зависимости от требований юридического лица, являющегося займодавцем.

Договора

Сами документы не значительно отличаются от договоров, заключаемых между физлицами. Основное отличие состоит в шапке документа, где указывается информация о сторонах договора и в заключительной части документа.

Юридические лица обязаны предоставить друг другу полные реквизиты компаний и на документе поставить печати организаций.

Пример договора займа с залогом можно увидеть здесь.

Договор залога между юрлицами можно посмотреть здесь.

Передача денежных средств

Между предприятиями и компаниями все расчеты целесообразнее вести через банковские счета, то есть безналичным способом. Это более удобно для ведения бухгалтерского учета компании.

К тому же достаточно крупные денежные суммы, которые организации получают в качестве займа, требуют большой осторожности при перевозке наличными.

Выплату долга так же рекомендуется проводить через расчетный счет.

Между физлицом и юрлицом

Займ с залогом имущества между физлицом и юрлицом ничем не отличается от предыдущих, описанных выше, ситуаций.

Необходимые документы

Физическое лицо, выступающее в качестве заемщика или займодавца, обязано предоставить паспорт гражданина РФ.

Если юридическое лицо выступает заемщиком, то необходимый пакет документов описан выше.

Если юрлицо оказывается в роли займодавца, то для заключения договора займа потребуются:

• паспорт лица, представляющего компанию и его копия;
• общее решение учредителей организации о выдаче займа конкретному человеку.

Договора

Договор займа и залога, заключаемые между физ. и юрлицом аналогичны вышеуказанным документам и имеют точно такие же основные пункты.

Образец основополагающего договора займа с залогом можно найти по ссылке.

Образец договора залога здесь.

Передача денежных средств

Перевод денег по условиям договора займа с залогом имущества может осуществляться наличным и безналичным способом.

Первым целесообразнее пользоваться, если физическое лицо является заемщиком. А втором, если займодавцем.

Каждый способ передачи денег имеет свои положительные и отрицательные аспекты.

Например, наличные деньги можно получить быстрее, а сделать банковский перевод безопаснее. Поэтому выбор способа передачи денег зависит от желания и возможностей сторон, заключающих между собой соответствующий договор.

Пакет документов для составления договора займа и договора залога

Для оформления договоров займа и залога необходимы документы, подтверждающие правосубъектность лиц, заключающих договора. А также правоустанавливающие документы, подтверждающие право собственности на залоговую недвижимость.

Документы для заемщика и залогодателя:

• анкета-заявление на получение кредита. Документ может быть оформлен в вольной форме или по форме кредитора;
• паспорт гражданина РФ;
• справка о постоянной регистрации;
• дополнительные документы (все или некоторые, в зависимости от требований кредитора): СНИЛС, ИНН, военный билет, документы об образовании, свидетельства о браке или разводе, свидетельства о рождении детей, копия трудовой книжки с отметкой работодателя;
• документы, подтверждающие наличие дохода и достаточную кредитоспособность заемщика: справка с места трудоустройства с указанием размера заработной платы за последние полгода (форма 2-НДФЛ), справка по форме банка.

Это основной пакет предусмотренных документов. Дополнительно, в зависимости от требований банка он может быть дополнен:

• оригиналы паспортов ближайших родственников, а также лиц, проживающих в недвижимости;
• для пенсионеров: справки о размере пенсии и копию пенсионного удостоверения;
• свидетельства о смерти близких родственников;
• документы, подтверждающие наличия в собственности ликвидного имущества, не выступающего в качестве залога;
• справки, подтверждающие успешное погашение всех ранее взятых кредитов;
• справки, подтверждающие дееспособность заемщика и залогодателя;
• для владельцев бизнеса (юридического лица): учредительные документы, бухгалтерскую отчетность, выписки о движении средств по банковским счетам и прочее;
• для ИП: свидетельство о регистрации предпринимателя, патенты (лицензии) на осуществление деятельности, справки об отсутствии задолженности перед бюджетом, договора аренды (лизинга) и так далее.

Чтобы оформить договор займа под залог недвижимости между юридическим и физическим лицом, необходимы подтверждающие документы на недвижимость:

• свидетельство о государственной регистрации права собственности на недвижимость;
• копия технического паспорта;
• кадастровый план;
• справка из БТИ;
• справка с паспортного стола о регистрационном учете лиц в залоговой недвижимости (срок действия 30 дней);
• заключение оценщика, имеющего лицензию на осуществление оценочной деятельности;
• выписка из Единого реестра прав на недвижимое имущество;
• согласия супругов (сособственников) на заключение договора залога;
• справки из налоговой об уплате налога на недвижимость;
• справки об отсутствии задолженности по уплате коммунальных платежей.

Кредитор вправе запросить и иные документы, необходимы для оформления договоров. Основные положения договора займа и залога

В кредитной сфере договор займа под залог недвижимости между физическим и юридическим лицом – это долгосрочный кредит. Составляется он согласно статье 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Схематично договор выглядит следующим образом:

• заключение между кредитором и заемщиком основного (кредитного) договора. По этому документу выдаются деньги;
• подписание дополнительного договора о залоге (закладной) недвижимого имущества.

В содержании договора о залоге обязательно указываются:

1. Предмет залога. Здесь определяют:
   наименование недвижимости;
2. местонахождение;
3. право собственности залогодателя с указанием наименования органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
4. Оценка залога, выраженная в рублевом эквиваленте.
5. Размер и сроки исполнения обязательств, которые обеспечиваются залогом с указанием основания для их возникновения, конкретных дат и сумм.
6. Гарантии относительно залога, в которых залогодатель подтверждает, что:
   является полноправным обладателем предмета залога;
7. недвижимость не обременена;
8. возражений против обременения залогом не имеется.
9. Права и обязанности всех сторон-участников соглашения (залогодателя и залогополучателя).
10. Ответственность за нарушение условий договора.
11. Порядок взыскания на предмет залога.
12. Дополнительные условия. При заключении договора отдельно прописываются следующие нюансы:
    права залогодателя, которые включают в себя возможность пользоваться заложенной недвижимостью в соответствии с ее назначением. Даже если залогополучатель ограничит это право, то его условие будет ничтожным;
13. обязанность залогодателя не допускать ухудшения состояния имущества, кроме естественного износа;
14. залогодатель должен оформить страховку на недвижимость, таким образом, чтобы сумма погашения покрывала долговые обязательства. Если же стоимость недвижимости меньше размера кредита, то на максимально возможное страховое возмещение.
15. Срок действия договора.
16. Форс-мажорные обстоятельства.
17. Заключительные положения.
18. Реквизиты сторон.

Договор типового процентного займа, обеспеченного залогом недвижимого имущества имеет следующие положения:

• предмет договора определяет размер заемных средств, сроки возврата и сумму взимаемых процентов.
• обеспечение по договору. Здесь описывается залоговое имущество, условия залога.
• возврат займа. Положение раскрывает порядок погашения займа, возможность досрочного погашения.
• ответственность сторон описывает размер штрафных санкций в случае нарушения договора займа, возможность истребования заимодателем досрочного погашения, передачи кредита третьим лицам и прочее.
• разрешение споров, возникших между сторонами.
• форс-мажорные обстоятельства. Ситуации в которых стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное невыполнение своих обязательств.
• заключительные положения.
• адреса и реквизиты сторон.

Как заложить недвижимое и движимое имущество

Понятие и основания возникновения залога

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

По общему правилу залог возникает на основании договора. В этом случае права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, Гражданским кодексом РФ и другими законами.

Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма.

Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации в следующих случаях:

1) если в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (ст. 8.1);

2) если предметом залога являются права участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (ст. 358.15).

Несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Существенные условия договора залога:

1. Сведения об имуществе, передаваемом в залог.

В договоре залога должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать передаваемое в залог имущество. Формулировки, определяющие предмет залога, например, как “автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства”, не позволяют определить имущество, передаваемое в залог (п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26).

2. Сведения о размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Для договора залога права требования также существенными условиями являются:

— сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право;

— сведения о должнике залогодателя;

— указание на сторону договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

Кроме этого, право залога в отношении имущества может возникнуть на основании закона – ст. 488 ГК РФ (при продаже товара в кредит, если иное не предусмотрено договором купли-продажи), ст.

489 ГК РФ (при продаже товара в рассрочку, если иное не предусмотрено договором купли-продажи), 587 ГК РФ (при заключении договора ренты недвижимого имущества объект ренты находится в залоге у получателя ренты), ст. 13 ФЗ «О долевом строительстве» (с момента регистрации ДДУ право аренды (иное право) на земельный участок или земельный участок находятся в залоге у участников строительства), ст. 35 «О приватизации государственного и муниципального имущества» (при продаже государственного (муниципального) имущества в рассрочку), ст. ст. 64.1, 77 ФЗ «Об ипотеке» (при приобретении жилых домов, квартир, земельных участков в кредит).

Кроме основной классификации по основаниям возникновения, не менее важной является классификация залоговых прав в зависимости от предмета залога. В залог может быть передано любое имущество, в том числе вещи и имущественные права. Исключения устанавливаются законом (п. 1 ст. 336, п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).

На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы залог распространяется в случаях, предусмотренных законом или договором. Наиболее общее деление залоговых прав – по типу имущества. Залог может устанавливаться в отношении движимого и недвижимого имущества.

1. К залогу недвижимого имущества (именуемого также “ипотека”) применяются правила Гражданского кодекса РФ о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)”, общие положения о залоге. Залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации.

Нормы Гражданского кодекса РФ о залоге не содержат положений о последствиях заключения договора залога земельного участка, на котором расположены здания или сооружения залогодателя. В то же время в п. 1 ст. 64 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указано, что при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящееся или строящееся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.

2. Залог иного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, помимо ценных бумаг и прав по договору банковского счета, может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества (реестр уведомлений о залоге движимого имущества).

Записи о залоге ценных бумаг совершаются в соответствии с правилами Гражданского кодекса РФ и других законов о ценных бумагах.

Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. В случае, если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Для залога вещи необходимо, чтобы у залогодателя было право собственности на нее. Лицо, имеющее иное вещное право, может передавать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ (предприятие вправе закладывать движимое имущество, находящееся на праве хозяйственного ведения, по своему усмотрению, а недвижимое имущество — с согласия собственника; учреждение (или казенное предприятие) вправе закладывать любое имущество, находящееся на праве оперативного управления, только с согласия собственника). Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

Владение заложенным имуществом

Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другим законом или договором.

Залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем

Стоит помнить о возможности возникновения залога имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или будущего обязательства.

Право залога, если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок.

Если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства.

Удовлетворение требований залогодержателя из предмета залога

В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя).

Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет заложенного имущества.

При недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге, если иное не предусмотрено законом или договором.

Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Однако в отдельных случаях обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке (единственное жилье, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке; предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность, в иных случаях, установленных законом).

Мы оказываем услуги по комплексному сопровождению договорной работы в компании (подготовка договоров, протоколов разногласий, согласование изменений договора с юристами контрагента) и полному юридическому сопровождению бизнеса: без почасовой оплаты, разные виды оплаты (разовые платежи или абонентская плата), «живое» общение с юристом, выезды юриста в офис. Ознакомиться с условиями оказания услуги по юридическому обслуживанию бизнеса можно здесь. Требуется консультация юриста? Позвоните нам по телефону или оставьте заявку на сайте, мы с вами свяжемся в ближайшее время и ответим на все ваши вопросы! Консультация юриста бесплатная!

Образцы

Специфика заключения договоров с кредиторами (особенно с банками) заключается в том, что они работают с типовыми формами документов. Желание клиента внести какие-либо изменения, как правило, натыкается на проблемы или даже отказ.

Однако залогодатель и заемщик имеют право на коррекцию договоров, если эта коррекция не противоречит действующему законодательству.

Примерные образцы договоров представлены ниже:

Образец договора залогового имущества можно скачать здесь и здесь.

Образец договора процентного займа, обеспеченного залогом недвижимого имущества найдете по этой ссылке.

Источник: domkigurumi.ru

§ 5. Ипотека объектов незавершенного строительства

Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» была принята Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ.

В указанном документе предлагается стимулировать инвестиции в строительство на основе предоставления застройщикам банковских кредитов на строительство жилья (строительных кредитов). Эти кредиты выдаются банком-кредитором частями на оплату выполненных строительно-монтажных работ при строгом контроле за ходом строительства, сроками и качеством работ. Застройщики — получатели кредитов имеют возможность погашать полученные кредиты в соответствии с графиком их погашения после завершения строительства и реализации объекта.

Основная проблема для коммерческого банка, выдающего строительный кредит, — точно оценить вероятность реализации проекта, в частности уровень риска незавершения строительства в срок и риска, связанного с ликвидностью построенного жилого дома. Банк совместно с застройщиком должен тщательно проанализировать комплекс факторов, включая спрос на данный тип жилья, емкость рынка, способность застройщика контролировать сроки и смету затрат в ходе строительства, чтобы при его завершении выйти на запланированные цены и, таким образом, выдержать предложенные первоначальные условия продажи жилья.

Строительный кредит выдается застройщику при условии, что он располагает (предпочтительно на правах собственности или долгосрочной аренды) отведенным участком под строительство жилья и местными органами власти предоставлены необходимые разрешения на осуществление строительства. Застройщик может использовать свою долю вложений не только на приобретение земли под застройку, но и на финансирование других необходимых первоначальных затрат.

Степень риска для банка значительно снижается, если застройщик берет на себя значительную часть финансирования разработки проекта застройки. Риск также может быть снижен, если до начала строительства существует предварительная договоренность между застройщиком и банком о возможности предоставления ипотечных кредитов потенциальным покупателям для приобретения построенных домов или квартир.

Данный механизм эффективно сопрягается с ипотечным кредитованием физических лиц — покупателей жилья в построенных таким способом домах: получаемые ипотечные кредиты и собственные средства граждан используются для оплаты жилья, а владельцы продаваемого жилья (застройщики) получают возможность погасить ранее полученный строительный кредит.

Согласно ст. 76 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 проведен Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. В нем ВАС РФ обобщил споры, связанные с договорами об ипотеке.

В частности, в п. 1 Обзора рассмотрена ситуация, когда предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства. ВАС РФ сделан вывод о том, что по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Основанием для вынесения указанного решения послужило следующее.

Предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. То есть на момент его подписания в наличии имелся только объект строительства, по окончании которого и будет зарегистрирован объект недвижимости.

К моменту предъявления требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке (объект строительства), отсутствует, а следовательно, ипотека должна прекратиться.

Но изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога.

Ни ГК РФ, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение органом по регистрации прав на объекты недвижимости и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Источник: laws.studio

Объект незавершенного строительства как предмет залога

Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика, миф или реальность?!

В настоящее время только совсем отдаленные от темы долевого строительства не задумывались над проблемой банкротства застройщика и не слышали о ситуации с «обманутыми дольщиками». Этой темой пестрит Интернет, наполненный массой версий, предложений, идей, но больше всего – эмоциями. Стоит разобраться, так ли оправданно то, и есть ли какой-то более или менее вразумительный и действенный правовой выход для дольщика при банкротстве застройщика в ситуации с применением Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – «закон № 214-ФЗ»), и что вообще дает право залога дольщику.

То, что на сегодня сплошь и рядом суды общей юрисдикции признают за дольщиками права собственности на квартиры (или доли в виде квартир и т.п.) в объекте незавершенном строительством, уже никого не удивляет, если учесть что такие решения противоречат нормам гражданского права в России. Но не стоит забывать, что для конкретного дольщика на данный момент это благо, ибо оно «обещает» ему спокойствие и хоть какую-то стабильность ситуации. Что повлечет в последующем такое признание прав собственности на «квартиру в незавершенке», уже много раз было предметом обсуждения и дебатов, в том числе и в правовых кругах. Но пусть это остается на совести правоприменителя, который неожиданно для всех, даже для закона, решил повернуться к дольщикам «лицом», только «выражение лица» явно не совсем юридическое, судя по разнообразию принимаемых судами общей юрисдикции судебных актов по одинаковым (схожим) правовым ситуациям. Может быть это правильно, а может это не совсем так, история покажет.

Но давайте рассмотрим «правовое поле» которое создано и имеет место быть для обеспечения прав дольщика (участника долевого строительства) путем залога недвижимости на сегодняшний момент в реальности, применительно закона № 214-ФЗ в ситуации с наложением на «банкротство застройщика».

Так, законом № 214-ФЗ в статье 13 оговорено, что в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

К отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании указанного Федерального закона № 214-ФЗ, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ») и Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – «закон об ипотеке») с учетом особенностей, установленных законом № 214-ФЗ.

Поэтому, предметом залога относительно «объекта незавершенного строительством», т.е. до ввода жилого дома в эксплуатацию, применительно п.4 ст.5 закона об ипотеке, может быть только лишь сам объект незавершенного строительства прочно связанный с земельным участком, поскольку до окончания строительства является неделимым в силу ст.130 ГК РФ, и с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ в своем Информационном письме от 28.01.2005 года № 90, в котором отражено и то, что на протяжении всего периода строительства объекта и после его завершения (окончания строительства), залог (ипотека) на такой объект не прекращается.

Прежде всего стоит оговориться, что такое «ипотека». В силу п.1 ст.1 закона об ипотеке, ИПОТЕКА (или залог недвижимости) — право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Применительно пункта 2 статьи 1 названного закона об ипотеке, таковая может возникать в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге.

Таким образом воплощая вышеизложенное, законодатель оговорил в п.2 статьи 12.1. закона № 214-ФЗ, что залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных законом № 214-ФЗ и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

С одной стороны, возникает ощущение, что всё предельно ясно и понятно, но не стоит торопиться с таким заключением.

Во-первых , не следует забывать, что по общему правилу и в силу пункта 3 статьи 4 и пункта 1 статьи 13 закона № 214-ФЗ, договор долевого участия (далее – «ДДУ») заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. С этого момента появляется в правоотношениях «застройщик – дольщик» и залог недвижимости (ипотека).

Однако, всё же стоит задаться вопросом, а возникает ли право залога (ипотека) при отсутствии государственной регистрации ДДУ, хотя и формально не прошедшего такую регистрацию в органах Росреестра, но по всем остальным признакам подпадающих под регулирование вышеназванного закона № 214-ФЗ. Для отрицательного ответа служит аргументом правовая норма статьи 11 и пункта 2 статьи 20 закона об ипотеке, а также и правоприменительный смысл отраженный в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005 года № 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

Одновременно, конструкция пункта 3 статьи 11 закона об ипотеке, закрепляющая, что предусмотренные законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним если иное не установлено федеральным законом, имеет диспозитивный отсылочный характер. К такому условию можно корреспондировать закрепленное в п.1 ст.13 закона № 214-ФЗ правило, что «…с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости…» и так далее. Основным акцентом данной цитаты является словосочетание «…считаются находящимися в залоге…», что приводит к мысли о возникновении ипотеки в силу закона № 214-ФЗ, лишь бы ДДУ был признан заключенным (действительным).

И в пользу утвердительного на этот вопрос ответа, говорит правовой смысл вложенный законодателем в новый пункт 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, введенный в действие с июня 2010 года, согласно которому, сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных частью 2 статьи 1, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Такой пункт совершенно четко выражает мысль законодателя, который можно упрощенно свести к следующему: «если дольщику выгодно считать что сделка (ДДУ) законна, то пусть так и будет, если же не выгодно дольщику – суд должен удовлетворить иск дольщика о признании ее недействительной». Возможно ли данный смыл наложить на правовое определение момента заключения ДДУ и возникновения залога, скорее всего можно считать вопросом открытым для обсуждения, чем идеально предрешенным, но то, что его можно использовать в интересах дольщика, это факт.

Очевидно таким же «утвердительным» ответом на этот вопрос руководствуются и суды общей юрисдикции, выносящие судебные акты о признании права собственности дольщика на квартиры (или доли в виде квартиры) в объекте незавершенного строительством, с применением закона № 214-ФЗ (в мотивировочной части решений) и это при отсутствии государственной регистрации ДДУ дольщика с застройщиком и отсутствии регистрации ипотеки, соответственно. Таким образом, правоприменительная практика «расширительно» трактует вышеназванное законодательство в целях определения момента заключения ДДУ и следовательно возникновения ипотеки в силу закона, что скорее подтверждает возможность вышеописанного применения нормы пункта 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, чем невозможность. Но не следует забывать, что судебная практика имеет свойство меняться и порой кардинально, что, как всем известно, неблагоприятно сказывается на экономическом климате в России и её инвестиционной привлекательности. При этом, не следует упускать из виду и то неблаговидное обстоятельство, что суды общей юрисдикции очень часто пренебрегают практикой и выводами арбитражных судов по одним и тем же правовым аспектам, что приводит к раздвоению правоприменительного смысла одной и той же правовой нормы, что в теории права не допустимо, о чем не раз подчеркивал в своих актах Конституционный Суд России.

Во-вторых , не урегулирован прямо законом и порядок сохранения залога при расторжении ДДУ дольщиком, чтобы предъявить свои «денежные требования» в банкротстве застройщика. Данный пробел прямого законодательного регулирования порождает ряд вопросов, сохраняется ли такой залог, если дольщик просто заявил односторонний отказ от дальнейшего исполнения ДДУ и также в ситуации расторжения ДДУ в судебном порядке (п.1 ст.25 закона об ипотеке). Если залог сохраняется, то каким обстоятельством это фиксируется и в какой момент должно прекращаться (кто, когда и какие документы должен предоставить в орган Росреестра для прекращения ипотеки в любом из возможных случаев).

В подтверждения запутанности данной ситуации можно смоделировать вариант, при котором один дольщик расторг свой ДДУ и потребовал от застройщика вернуть деньги, а застройщик после этого вполне законно на эту квартиру заключает уже новый ДДУ с новым дольщиком (ст.37 закона об ипотеке). Вот и появляется «правовой дискомфорт», поскольку должен сохраниться залог у предыдущего дольщика, препятствующий (п.7 ст.13 закона № 214-ФЗ) последующему заключению ДДУ с новым дольщиком без его согласия, и с заключением нового ДДУ возникает у нового дольщика, в силу ст.43 закона об ипотеки, самостоятельное (последующее) право залога на тот же предмет залога что и у первого.

Тогда возникает теоретическая возможность такой ситуации, при которой, застройщик привлекает средства дольщиков и заключает с ними «первую волну» ДДУ и даже регистрируя их и предоставляя теоретический залог недвижимости (ипотеку), затем по различным причинам, ДДУ по «первой волне» дольщиков расторгаются и деньги реально дольщикам не возвращаются, но заключается «вторая волна» ДДУ с новыми дольщиками на те же квартиры и так далее. Получается, что даже при государственной регистрации ДДУ в Росреестре, не достигалось бы надлежащего законодательного регулирования против так называемых «двойных продаж» (формально не имеющих место, но в силу такого «накопительного» залога сводящих его к полной неэффективности, равносильной «двойным продажам»). Но при наличии лишь сохранения права залога даже при расторгнутом ДДУ до полного расчета застройщика с дольщиком, с применением норм п.7 ст.13 и запрета оговоренного в п.7.1. закона № 214-ФЗ, такое пресечение «двойных продаж» работает.

Поэтому, следовало бы признать верным, сохранение залога (ипотеки) после расторжения ДДУ с застройщиком (неважно, односторонне или через суд), до момента окончательного расчета должника (застройщика) с кредитором (дольщиком), тем более, что по своей сути предусмотренный законом № 214-ФЗ залог (ипотека) и направлен на обеспечение именно таких обязательств застройщика перед участником долевого строительства (передача построенной недвижимости или возврат уплаченных средств, возмещение убытков, неустойки и т.п.).

Обстоятельство, оговоренное в п.4 ст.18.1. Федерального закона от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «закон о банкротстве»), также запрещает (кроме случаев прямо оговоренных законом или договором залога) должнику отчуждать предмет залога без согласия кредитора, чьи требования обеспечены залогом (но следует учесть, что таковым может быть лицо, чьи требования включены в реестр требований кредиторов, что не позволяет в полной мере называть такого кредитора «дольщиком»). И наоборот, дольщик не предъявивший свои требования к должнику-застройщику в рамках банкротства не защищается обязательным получением его согласия на отчуждение предмета залога, о чем указал в абз.7 п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

При вышеизложенных обстоятельствах, полагаю, вывод о сохранении залога при расторжении ДДУ до момента полного расчета застройщика с дольщиком, следует признать верным, тем более что он легко вписывается в конструкцию статей 25 и 43 закона об ипотеке, и является более справедливым.

В-третьих , следует более глубоко оценить ситуацию залоговых кредиторов при банкротстве и право выбора, стоящего перед дольщиками при банкротстве их застройщика.

Как я уже ранее отмечал в своей статье «Банкротство застройщика. Долевое строительство. Право и реалии.» , законодательство о банкротстве не содержит явных и очевидных предпосылок для того, чтобы дольщики узнавшие о банкротстве своего застройщика поспешили бы заявить свои денежные требования в рамках процедур банкротства.

Поскольку дольщик в правовой конструкции закона 214-ФЗ обладает лишь правом требования передать ему индивидуально-определенную вещь после окончания строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию (ст.4, ст.12 закона 214-ФЗ), то такие права не признаются «денежными» в рамках дела о банкротстве (ст.4 закона о банкротстве).

Таким образом, перед дольщиком существует дилемма, заявлять ли денежное требование при банкротстве застройщика или «идти своим путем», о котором я также указывал в своей вышеупомянутой статье. Этот путь мы сейчас не рассматриваем.

Прежде чем принять ответственное решение дольщику по заявлению своих требований в рамках дела о банкротстве должника (застройщика), следует обратить внимание на некоторую особенность, допущенную законодателем и правоприменителем.

Так, по общему правилу, все имущество должника … составляет его конкурсную массу. Таким образом, всё, что не будет признано на праве собственности за иными лицами (даже за дольщиками, которые пошли вышеназванным «своим путем») должно быть однозначно включено в конкурсную массу должника и реализовано в рамках процедур банкротства с учетом особенностей каждой из возможных процедур.

При этом, дольщик, который заявил свои «денежные» требования в процедурах банкротства, вытекающие из расторгнутого ДДУ с применением закона № 214-ФЗ, является так называемым «залоговым кредитором» или, если правильно сформулировать – конкурсным кредитором, чьи требования обеспечены залогом имущества должника. Это влияет на порядок удовлетворения его заявленных требований и указывает на то, что применительно ст.138 закона о банкротстве, такой бывший (!) дольщик реально получит 70% от вырученной суммы при реализации предмета залога в рамках процедур банкротства, после чего, в силу п.5 ст.18.1. закона о банкротстве, залог в отношении такого кредитора (включенного в реестр требований кредиторов) прекращается, и он должен будет довольствоваться тем, что получил в силу названного.

Но не следует сбрасывать со счетов основное правило залога (включая ипотеку) о том, что согласно ст.38 закона об ипотеке и ст.353 ГК РФ, в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога (ипотека) сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Исключение составляет как раз реализация этого имущества в рамках банкротства в целях удовлетворения требований залогодержателя (конкурсного кредитора заявившего свои требования в банкротстве застройщика) в порядке, установленном законом, т.е. ст.350 ГК РФ в корреспонденции с законами о залоге, ипотеке и банкротстве.

Такую ситуацию с «двойственностью» правовых положений и соответственно различных правовых последствий одной категории участников взаимоотношений с застройщиком – «дольщиков», но различающихся лишь совершенным или несовершенным юридически значимым действием («заявлением» или «незаявлением» своих денежных требований, обеспеченных залогом, к застройщику находящемуся в процедурах банкротства), возможно сравнить с ситуацией, регулируемой законодателем в п.4 ст.342 ГК РФ. Только вместо такого существенного разделения на «предшествующий залог» и «последующий залог», возможно следовало бы наложить на ситуацию с «залогом для кредиторов не заявлявших свои требования в банкротстве застройщика» и с «залогом для кредиторов предъявивших свои требования в банкротстве застройщика», соответственно.

Таким образом, можно подвести некий промежуточный итог данного пункта обсуждения, который заключается в том, что при реализации предмета залога в виде объекта незавершенного строительством для целей удовлетворения требований кредиторов (дольщиков) которые включены в реестр требований, право залога в отношении таких кредиторов на предмет залога прекращается. Данный вывод подтверждается и пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». Такое положение вещей полностью соответствует части 4 пункта 1 статьи 352 ГК РФ.

Прекращается залог и по другим основаниям перечисленным в пункте 1 вышеназванной статьи 352 ГК РФ. Считаю небезынтересным остановиться на таком основании прекращения залога, как предусмотренное в части 1 пункта 1 статьи 352 ГК РФ, то есть, с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Исходя из ст.ст.1-2 закона об ипотеке и п.1 ст.34 Закона Российской Федерации от 29 мая 1992г. № 2872-I «О залоге» (далее – закон о залоге), в совокупности с нормами ст.334 ГК РФ, когда договор залога заключен в обеспечение основного обязательства, то с прекращением основного обязательства прекращается и право залога (ипотека). Прекращение основного обязательства по любому основанию, предусмотренному Главой 26 Гражданского кодекса РФ или иными нормами, влечет прекращение дополнительного обязательства.

Соответствующей статьей 419 Главы 26 ГК РФ, предусмотрено, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Теперь можно подвести и второй промежуточный итог исследования, который заключается в том, что при ликвидации должника (юридического лица) застройщика, в силу прекращения всех основных обязательств к нему со стороны любого лица (независимо, заявляло это лицо свои требования в рамках банкротства или нет), прекращаются и все производные (дополнительные) обязательства этого ликвидированного должника, в том числе и залог (включая на проданный иному лицу объект незавершенного строительства), если только основное обязательство должника не перешло к иному лицу (правопреемнику по основаниям, предусмотренным законодательством или договором).

Складывая эти два «промежуточных итога» воедино, всё было бы ничего, но вот наличие между этими двумя событиями некоего промежутка времени, дает основание рассуждать далее.

Получается, что дольщики, не заявившие свои требования в рамках процедур банкротства застройщика и обладающие на момент таких процедур залогом недвижимого имущества должника (ипотекой) по своим ДДУ, сохраняют такой залог (ипотеку) в силу ст.353 ГК РФ до момента «ликвидации застройщика-банкрота» (п.4 ст.149 закона о банкротстве). Этот момент определен внесением соответствующей записи в ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица (что фактически получается позднее чем реализация предмета залога в рамках банкротства должника).

Из этого напрашивается и окончательный вывод по данному вопросу, что такой дольщик (не заявлявший в рамках банкротства своего застройщика денежных требований), после реализации предмета залога арбитражным управляющим третьему лицу (покупателю), но обязательно до ликвидации застройщика-банкрота, вправе предъявить к такому покупателю иск об обращении взыскания на предмет залога, который к процедуре банкротства застройщика уже не будет иметь никакого отношения. Данная возможность подтверждена и пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

Поскольку такой предмет залога (ипотеки) в ситуации с объектом незавершенного строительства, будет (до его достройки) неделимой вещью (ст.5 закона об ипотеке, п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. № 90), то и выручка от продажи такого предмета залога будет значительно выше чем его реализация была при банкротстве и соответственно такой дольщик вправе надеяться получить гораздо более чем условные 70% которые получил бы в процедурах банкротства, тем более если учесть, что купивший этот «недострой» покупатель должен будет реализовать предмет залога не обремененный «банкротными» обстоятельствами. Продажа предмета залога осуществляется с применением исполнительного производства (ст.57 закона об ипотеке), что повысит объем вырученных средств от реализации такого предмета залога, в отличии от «банкротных» механизмов реализации отпугивающих потенциальных покупателей.

А если еще учесть инвестиционную направленность нового собственника объекта незавершенного строительства, который приобрел «недострой» у арбитражного управляющего явно для инвестирования средств и иных коммерческих интересов, то он вряд ли пожелает распрощаться с этим «вложением», а проще будет рассчитаться с таким «дольщиком-залогодержателем» и закрыть тему.

Данное желание нового собственника заложенного имущества вполне логично и обоснованно с правовой точки зрения.

Так, в силу статьи 60 закона об ипотеке и п.5 ст.350 ГК РФ, должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Таким образом, новый собственник «незавершенки» фактически должен будет тем самым исполнить основное обязательство перед дольщиком вместо застройщика-банкрота, продавшего ему такую «незавершенку», но только в отношении тех дольщиков, залог которых сохранился после продажи предмета залога в процедурах банкротства застройщика. Я осознанно оставляю здесь формулировку «исполнить основное обязательство», несмотря на то, что залог фактически направлен на удовлетворение требования в деньгах а основное обязательство застройщика перед дольщиком — «передать квартиру», поскольку важную роль отдаю праву дольщика (залогодержателя) оставить предмет залога за собой (п.4 ст.58 закона об ипотеке) при признании несостоявшимися повторных торгов по реализации такого предмета залога, чем и возможно достижение дольщиком своей прямой цели – получить жилье в натуре.

Термин «залогодатель» к новому собственнику (покупателю) предмета залога применим в силу статьи 19 закона о залоге и статьи 6 закона об ипотеке, согласно которой «залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения». Сохраняя логическое тождество этой правовой нормы, можно утверждать следовательно, что при наличии у кого бы то ни было права залога на определенный предмет залога, собственник этого предмета залога и является «залогодателем».

Таким образом, отчетливо вырисовывается новый и совсем неожиданный смысловой вывод относительно предмета залога и прав залога у дольщиков не заявлявших свои денежные требования в рамках процедур банкротства должника-застройщика. А именно, что «новый собственник» является залогодателем и вправе исполнить перед залогодержателем основное обязательство.

Данный вывод подтверждается и соответствующей нормой статьи 20 закона о залоге, которая закрепляет, что переход права на заложенное имущество возможен только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом, из чего следует, что при купле-продаже объекта незавершенного строительством при банкротстве застройщика, предметом такого договора (в соответствии с п.1 ст.6 ГК РФ по аналогии закона) должен быть перевод долга на покупателя по правам требования (исполнения обязательств по ДДУ) дольщиков, которые не заявляли своих требований в рамках дела о банкротстве, а остались в ситуации ожидания достройки дома и передачи им квартир в собственность. Данное условие может иметь место, но лишь цена такого договора купли-продажи (продажи с публичных торгов) должна учитывать соответствующие «обременения» нового собственника «незавершенки» указанными обязательствами перед дольщиками. Некоторым дополнительным подтверждением этого довода служит и нечеткость самой правовой конструкции статьи 38 закона об ипотеке (избегающей полной аналогии со ст.20 закона о залоге), основной упор делающая на некие «обязательства залогодателя по договору ипотеки», которые при определенном ракурсе рассмотрении этой нормы можно принять как «основное обязательство залогодателя», обеспеченное залогом (ипотекой), поскольку договор о залоге (ипотеке) как правило не предполагает какого-либо самостоятельного обязательства залогодателя перед залогодержателем, а лишь носит характер формализации способа обеспечения основного обязательства путем залога (ипотекой) и его закрепления. Поэтому, очевидно существует возможность использовать норму п.2 ст.38 закона об ипотеке, для утверждения, что к новому залогодателю должна переходить и обязанность по исполнению перед залогодержателем (дольщиком) основного обязательства «застройщика–банкрота» по передаче квартиры после достройки новым залогодателем объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию.

Аналогию закона с применением норм статьи 20 закона о залоге в отношениях с ипотекой, допускает и пункт 24 активно обсуждаемого сегодня Проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», размещенном на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ.

Конечно, найдутся и противники такого видения ситуации с залогом (ипотекой), которые сославшись лишь формально на абзац 2 пункта 1 статьи 1 закона об ипотеке, что «залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо)», будут утверждать что переход основного обязательства по ДДУ обеспеченного ипотекой перед дольщиками на нового собственника (залогодателя) «незавершенки» не обязателен, тем более что к правоотношениям вытекающим из ДДУ применимо лишь законодательство об ипотеке, а не закон о залоге в его чистом виде. Конечно, и в этом утверждении есть некоторая доля формальной (процессуальной) истины, но не абсолютной истины уж точно, поскольку если продавать «объект незавершенного строительства» в процедурах банкротства застройщика без перевода на такого покупателя обязанностей прежнего «застройщика» по передаче построенных квартир дольщикам, то нелогичным и несправедливым будет выглядеть само право залога (ипотеки), сохранившееся и перешедшее на такого покупателя (нового залогодателя), даже на некоторое время (до ликвидации банкрота-застройщика), воспользоваться которым и обратить свое взыскание на которое смогут дольщики в этот промежуток времени, применительно ст.51 закона об ипотеки с учетом разъяснения в пункте 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. № 58. Если законодатель не предполагал, что такое возможно («переход» долга перед залогодержателем бывшего залогодателя к новому залогодателю), то зачем допустил такой «пробел» в правовом регулировании?! А если «пробел» в виде «разрыва по времени» фактически существует, что подтверждено вышеназванным Постановлением Пленума ВАС РФ и он в лучшей степени может защитить права и законные интересы дольщиков, то почему на этом не построить способ защиты и не «взрастить» правовую конструкцию дополнительной нормы, которая бы дублировала изложенное в этом смысле в статье 20 закона о залоге, но уже конкретно в законе об ипотеке или хотя бы в законе о банкротстве (ну или уж совсем применительно для банкротства застройщика), которые являются специальными для данной ситуации и имеют преимущественное (приоритетное) регулирование. В этой части, следовало бы незамедлительно внести соответствующие дополнения (изменения) в законодательство об ипотеке, либо о банкротстве, что в определенной части (применительно дольщиков с действующими ДДУ по закону 214-ФЗ) прекратило бы волну людского негодования и нагнетания ситуации вокруг банкротства застройщиков.

Единственным, заслуживающим внимания доводом противоположному, следует отнести мнение о том, что перевод долга будет означать абсолютную преемственность обязательства (основного долга, но не санкций и прочего) новым залогодателем, а сумма оценки залогового имущества (предмета залога, ипотеки) может оказаться значительно меньше, и выручка от реализации такового не в полной мере покроет требования залогодержателя и таким образом, новый залогодатель вынужден будет удовлетворять требования кредиторов засчет своего собственного имущества, что «автор такого мнения» считает не совсем справедливым. Я не в полной мере разделяю такую позицию о «справедливости» по отношению к новому «залогодержателю», поскольку статья 20 закона о залоге (в отличии от закона об ипотеке) полностью совпадает с моей позицией и подтверждает правовую справедливость именного моего суждения, а разница между законом о залоге и законом об ипотеке лишь та, что первый регулирует отношения с движимым имуществом в качестве залога, а второй с недвижимым соответственно, что на перечень «обязательств» нового залогодателя перед залогодержателем существенного влияния (разницы) иметь не должно. К тому же, покупатель «незавершенки» как субъект коммерческой деятельности вправе просчитать все свои экономические риски, прежде чем покупать такой объект недвижимости со значительными обременениями залогом.

Не совсем понятным для целей разумного воплощения выглядело в такой ситуации и предусмотренное статьей 37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ обязательное получение залогодателем, при реализации (отчуждении) предмета залога арбитражным управляющим, согласия залогодержателя (дольщика) на такое отчуждение (реализацию), ведь если дольщик не увидит, что обязательство по достройке дома и передаче ему затем построенной квартиры перед ним сохраняется, то никакого согласия на продажу предмета залога он явно не даст. Следует полагать, именно решение этого вопроса преследовал Высший Арбитражный Суд РФ, указав в абз. 7 пункта 9 своего Постановления Пленума от 23.07.2009 года № 58, что «если залоговый кредитор не предъявил свои требования в рамках дела о банкротстве, заложенное имущество продается с торгов… при этом согласие залогового кредитора на продажу предмета залога не требуется», полностью дезавуировав необходимость (ст.37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ) получения названного согласия. Такое регулирование можно признать оправданным только если предполагать, что такой кредитор (дольщик) не лишится «за своей спиной» при этом ни права залога (ипотеки), ни соответственно основного обязательства, что возможно только при переходе основного обязательства по ДДУ на покупателя «незавершенки» (нового залогодателя).

Поэтому полагаю, что самым справедливым и более оправданным в рассмотренной ситуации следует признать возможность продажи предмета залога (ипотеки) в рамках процедур банкротства застройщика третьему лицу лишь с сохранением у дольщика, не заявлявшего своих требований в процедурах банкротства застройщика, права залога (ипотеки) и подтвержденного (ст.356 ГК РФ) новым залогодателем — собственником заложенного имущества, с переводом основного обязательства перед таким дольщиком на нового собственника (залогодателя) «незавершенки», применительно статьи 20 закона о залоге и п.3 ст.1 закона об ипотеке, по аналогии закона (п.1 ст.6 ГК РФ).

Изложенное понимание данного вопроса имеет конечный позитивный эффект правового регулирования и применения, лишь тогда, когда объект незавершенного строительством существует, т.е. когда застройщик всё же построил что-то (нечто), на что могли бы рассчитывать дольщики. В противном случае, рассуждать об ипостасях залога (ипотеки) для дольщика нет смысла, поскольку предмета залога в его эффективном денежном выражении практически не существует и соответственно дольщикам такое право увидится не воплощенным, что имеет место в некоторых случаях при банкротствах застройщиков.

В качестве законодательной инициативы, ко всему прочему, было бы своевременным и оправданным увидеть такое изменение и дополнение законодательства в сфере долевого строительства, которое четко бы закрепило возникновение права залога у дольщика (участника долевого строительства), независимо от наличия государственной регистрации такового или государственной регистрации ДДУ.

Именно при таком подходе, дольщики могли бы не создавать «ажиотажа» с решениями судов общей юрисдикции и не «провоцировать» появление на свет неоправданных судебных решений о якобы «правах собственности на квартиры» в объекте незавершенного строительства (которые не вписываются в правовую конструкцию нормы-перечня объектов недвижимости), а можно было бы дольщику просто ждать, когда: либо застройщик в процедуре внешнего управления достроит дом, либо его достроит новый «инвестор-покупатель» приобретший недострой в конкурсном производстве, и после ввода в эксплуатацию передаст дольщику долгожданную квартиру.

Такое толкование, с учетом предложения, и использование правоприменителем (судами) действующего законодательства в ситуации с банкротством застройщика, при регулировании правоотношений сторон законом № 214-ФЗ, вполне было бы обоснованно и оправданно на сегодня, и позволило бы избежать никому не нужной повсеместной социальной напряженности, возникшей на почве недопонимания правовых процессов и существующих рисков стать «обманутым дольщиком».

Источник: www.advokat-natarius.ru