ФИДИК (FIDIC) является международной федерацией инженеров-консультантов, состоящей изнациональных ассоциаций, члены которых соблюдают Кодекс этики ФИДИК.
ФИДИК была основана в 1913 г. тремя национальными ассоциациями независимых инженеров-консультантов пяти европейских стран. Федерация была создана с целью обеспечения совместной защиты профессиональных интересов ассоциаций-членов и распространения информации, представляющейинтерес для членов национальных ассоциаций. Сегодня членами ФИДИК являются национальныеассоциации более, чем из 60 стран, и Федерация представляет большинство независимых инженеров-консультантов мира.
ФИДИК организует проведение семинаров, конференций и других мероприятий, направленных надостижение ее целей: поддержание высоких этических и профессиональных стандартов, обмен мнениямии информацией, обсуждение общих проблем между ассоциациями-членами и представителямимеждународных финансовых институтов, а также развитие профессии инженера в развивающихсястранах.
Условия контрактов FIDIC. Практика применения в Центральной Азии #FIDIC #lawfirm #GRATA
ФИДИК публикует протоколы различных конференций и семинаров; информацию для инженеров-консультантов, застройщиков и международных агентств развития; типовую квалификационнуюдокументацию; контрактные документы и договоры между заказчиком и консультантом. Эти публикацииможно получить в секретариате ФИДИК в Швейцарии.
Издание на английском языке опубликовано Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC)
Адрес:
PO Box 86
СН 1000 Lausanne 12
12-Chailly
Switzerland
тел. +41 21 653 50 03
факс+41 21 653 54 32
Издание на русском языке опубликовано European Construction Ventures (ECV)
Адрес офиса в Лондоне:
13 Chapter Street
Westminster
London SW1P 4NY
тел. +171 931 82 65
факс+171 630 67 99
Адрес офиса в Санкт-Петербурге:
198002 Санкт-Петербург
ул. 2-я Красноармейская д. 4
тел. (812) 278 92 08
тел./факс (812) 316 58 53
Обращение ко всем покупателям перевода документов FIDIC на русский язык:
Перевод настоящего документа осуществлялся с надлежащей точностью и старанием, и мы уверены в том, что он истинно и верно передает текст английского оригинала; однако мы не несем ответственности за любые убытки, возникшие вследствие какой-либо ошибки или упущения.
Несмотря на тот факт, что перевод настоящего документа осуществлялся с надлежащей точностью и вниманием, текст оригинала является приоритетным по отношению к настоящему переводу в любом споре, касающемся толкования.
ВЫРАЖЕНИЕ БЛАГОДАРНОСТИ
«Международная федерация инженеров-консультантов» (ФИДИК) выражает особую благодарность следующим членам «Специальной группы», которые принимали участие в работе над «Оранжевой книгой»: Акселю-Фолькмару Ягеру (руководителю «Специальной группы»), «Шмидт Ройтер Партнер» (Schmidt Reuter Partner), Германия; Питеру Боэну, «Сэр Александр Гибб энд Партнерз Лтд» (Sir Alexander Gibb Филипу Дженкинсону, «В С Ат-кинс» (W S Atkins), Великобритания; Бобу Кавана, «Стэнли Индастриал Консалтантс Лтд» (Stanley Industrial Consultants Ltd), Канада; Чарльзу Б. Молино, «Уиквайер Гейвин ПС» (Wickwire Gavin PC), США.
Какова структура контракта FIDIC?
Различные проекты документа рецензировались следующими лицами и организациями: Питер Батти, ТАМС Консалтантс Инк. (TAMS Consultants Inc.), США; Джеффри Ф. Хокер, инженер-консультант, Великобритания; Джозеф А. Хьюз, «Фрешфилдс» Freshfields), Франция; Гордон Л. Джейнз, «Уитмэн Брид Эбботт энд Морган» (Whitman Breed Abbott А.Е. Дж. (Тони) Сандерс, Мучел Менеджмент Лтд (Mouchel Management Ltd), Великобритания; Р. Дж. (Роб) Фалькони, «Делкан Корпорейшн» (Delcan Corporation), Канада; Гарольд Фэйрфул. «Юропиен Кэпитал» (European Capital), Великобритания; Мартин Дж. Никсон, «Уиллис Коррун» (Willis Corroon), Великобритания; Пер Фагер-хольт, «КОВИКонсалт А/С» (COWIConsult A/S), Дания; Кристофер Уэйд, «ВББ ВИАК АБ» (VBB VIAK АВ), Швеция; Доктор Гросекаттхёфер, Германия; Лэвид Р. Уитмэн и Эндрю Инкстер, «Набарро Натансон» (Nabarro Nathanson), Великобритания; Кристофер Р. Сеппала, «Уайт энд Кейс» (White Марк Гриффитc, «Гриффитc энд Армор» (Griffiths А. Дж. М. (Тони) Блэклер, «Роу энд Моу» (Rowe Всемирный банк; «Международная ассоциация адвокатов».
Подготовка осуществлялась под общим руководством Комитета по контрактам ФИДИК в следующем составе: К.Б.(Тони) Норрис, инженер-консультант, Великобритания (председатель); Майкл Мортимер-Хокинс, «СведПауэр АБ» (SwedPower АВ), Швеция; Джон Б. Боукок, «Сэр Александр Гибб энд Партнерз Лтд» (Sir Alexander Gibb Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» (букв. «Условия контракта «спроектируй и построй» и «под ключ») были разработаны Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) и рекомендуются для всеобщего применения в целях проектирования и строительства объектов в случае проведения международных торгов; с небольшими изменениями настоящие Условия также пригодны для применения в договорах между резидентами одной страны. Общепринятых определений терминов «спроектируй и построй» и «под ключ» не существует, но оба эти термина подразумевают полную ответственность подрядчика за проектирование. Такая концентрация ответственности может быть выгодна Заказчику, но ее преимущества могут сократиться из-за уменьшения контроля за процессом проектирования и увеличения трудностей в сфере предъявления различных требований.
В рамках обычного контракта на проектирование и строительство (по схеме «спроектируй и построй») подрядчик отвечает за проектирование и строительство объектов в соответствии с требованиями заказчика, что может предусматривать любую комбинацию инженерных (включая гражданские, механические, электрические и т.д.) и строительных работ; промежуточные платежи в данном случае производятся в ходе строительства. В статье 13 Части I устанавливаются порядок и условия оплаты.
Настоящие «Условия» также предназначены для применения в контрактах на строительство «под ключ», в рамках которых требования заказчика обычно включают строительство полностью оборудованного и готового к эксплуатации объекта (с поворотом «ключа»); такие контракты часто финансируются подрядчиками. Контракты на строительство «под ключ» обычно включают проектирование, строительство, инженерное обеспечение и монтаж оборудования, причем объемы соответствующих работ определяются в других документах контракта. Помимо этого, контракт может предусматривать эксплуатацию объектов подрядчиком либо в течение периода их ввода в эксплуатацию (выполнения пуско-наладочных работ) продолжительностью в несколько месяцев, либо в течение нескольких лет в рамках контракта на строительство, эксплуатацию и передачу объекта Заказчику (букв, контракта «построй-эксплуатируй-передай»). Указания по составлению текста контракта на строительство объектов «под ключ», а также образцы текста контракта, предусматривающего финансирование со стороны подрядчика, включены вЧасть II.
Издание «Условий» на английском языке рассматривается ФИДИК в качестве официального и подлинного текста, предназначенного для перевода на другие языки.
В процессе подготовки настоящих «Условий» учитывался тот факт, что, наряду с многочисленными пунктами, которые могут применяться повсеместно, существует ряд пунктов, которые подлежат обязательному изменению с учетом конкретных обстоятельств, касающихся того или иного контракта. Пункты, которые рассматривались в качестве применимых для большинства контрактов, представлены в Части I — «Общие условия», что облегчит их включение контракт. Часть I — «Общие условия» и Часть II — «Условия для особого применения» вместе составляют Условия, регулирующие права и обязанности сторон. Часть II должна специально составляться для каждого отдельного контракта с учетом ссылок наЧасть II, содержащихся в некоторых пунктах Части I.
Для облегчения процесса подготовки Части II и другой конкурсной документации вместе с настоящими «Условиями» в «Руководстве по подготовке условий для особого применения» публикуются пояснительные материалы и образцы текста. Более подробные указания будут включены в руководство по применению настоящих условий, которое должно быть опубликовано в начале 1996 г.
ЧАСТЬ I.
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ
1. Контракт
Определения
1.1. В Контракте (определение которому дается ниже) следующие слова и выражения будут иметь приданные им здесь значения, за исключением случаев, когда контекст требует иного толкования:
1.1.1. Документы
1.1.1.1. Термин «Контракт» обозначает настоящие Условия (Части I и II), Требования Заказчика, Оферту, Предложение Подрядчика, Ведомости, Извещение об акцепте, Договор подряда (если таковой заключен) и дополнительные документы, которые четко указаны в Извещении об акцепте или Договоре подряда (если таковой заключен).
1.1.1.2. Термин «Требования Заказчика» обозначает описание объема, стандарта, критериев проектирования (если таковые имеются) и календарного плана выполнения работ в том виде, в котором они включены в Контракт, а также их любые изменения и модификации, внесенные в соответствии с Контрактом.
1.1.1.3. Термин «Оферта» обозначает предложение с указанием цены, представленное Подрядчиком Заказчику на строительство Объектов, в том виде, в котором акцепт данного предложения подтвержден в Извещении об акцепте.
1.1.1.4. Термин «Приложение к Оферте» обозначает заполненное приложение, содержащееся в Оферте.
1.1.1.5. Термин «Предложение Подрядчика» обозначает предварительный проект, представленный вместе с Офертой, в том виде, в котором он включен в Контракт.
1.1.1.6. Термин «Ведомости» обозначает информацию и данные, представленные вместе с Офертой, в том виде, в котором они включены в Контракт.
1.1.1.7. Термин «График платежей» обозначает график, определенный в качестве такового (если таковой имеется) и упомянутый в пункте 13.4.
1.1.1.8. Термин «Извещение об акцепте» обозначает формальный акцепт Оферты Заказчиком.
1.1.1.9. Термин «Договор подряда» обозначает договор подряда (если таковой заключен), упомянутый в пункте 1.5.
1.1.2.1. Термин «Заказчик» обозначает лицо, названное в качестве такового в Приложении к Оферте, а также законных правопреемников данного лица, но не назначенное (за исключением согласованных с Подрядчиком случаев) данным лицом какое-либо уполномоченное лицо.
1.1.2.2. Термин «Подрядчик» обозначает лицо, Оферта которого была акцептована Заказчиком, а также законных правопреемников данного лица, но не назначенное (за исключением согласованных с Заказчиком случаев) данным лицом какое-либо уполномоченное лицо.
1.1.2.3. Термин «Представитель Заказчика» обозначает лицо, назначенное Заказчиком в качестве Представителя Заказчика в рамках Контракта и названное в качестве такового в Приложении к Оферте, либо иное лицо, периодически назначаемое Заказчиком, о чем уведомляется Подрядчик.
1.1.2.4. Термин «Представитель Подрядчика» обозначает лицо (если таковое имеется), названное в качестве такового в Контракте, либо иное лицо, периодически назначаемое Подрядчиком в соответствии с пунктом 4.3.
1.1.2.5. Термин «Субподрядчик» обозначает любое лицо, указанное в Контракте в качестве Субподрядчика, изготовителя или поставщика для части Объектов, или любое другое лицо, с которым был заключен договор субподряда на строительство части Объектов в соответствии с пунктом 4.5, а также законных правопреемников данного лица, но не назначенное данным лицом какое-либо уполномоченное лицо.
1.1.2.6. Термин «Совет по урегулированию споров» обозначает лицо или лиц, указанное (-ых) в качестве такового (-ых) в Контракте, или другое лицо или лиц, периодически назначаемое (-ых) в соответствии с пунктом 20.3.
1.1.3. Даты, сроки и периоды
1.1.3.1. Термин «Базовая дата» обозначает дату, наступившую за 28 дней до последней даты представления Оферты Заказчику для акцепта.
1.1.3.2. Термин «Дата вступления Контракта в силу» обозначает дату, с которой Контракт вступил в юридическую силу.
1.1.3.3. Термин «Дата начала работ» обозначает дату получения Подрядчиком указания о начале работ, выданного Представителем Заказчика в соответствии с пунктом 8.1.
1.1.3.4. Термин «Срок завершения работ» обозначает срок завершения строительства Объектов или какой-либо Части (в зависимости от ситуации) и прохождения Испытаний по завершении строительства, указанный в Приложении к Оферте (либо увеличенный в соответствии с пунктом 8.3) и исчисляемый с Даты начала работ.
1.1.3.5. Термин «Срок действия Контракта» обозначает период с Даты начала работ до даты, наступившей через 365 дней после даты завершения строительства всех Объектов, удостоверенной Представителем Заказчика в соответствии со статьей 10 (либо срок, увеличенный в соответствии с пунктом 12.3).
1.1.3.6. Термин «день» обозначает календарный день, и термин «год» обозначает 365 дней.
1.1.4. Испытания и завершение работ
1.1.4.1. Термин «Испытания по завершении строительства» обозначает испытания, указанные и названные в качестве таковых в Контракте, либо любые другие испытания, которые были согласованы Представителем Заказчика и Подрядчиком или должны быть проведены в соответствии с указанием в качестве Изменения перед приемкой Заказчиком Объектов или какой-либо Части.
1.1.4.2. Термин «Акт сдачи-приемки» обозначает акт, выданный в соответствии со статьей 10.
1.1.4.3. Термин «Испытания после завершения строительства» обозначает испытания, указанные и названные в качестве таковых в Контракте, которые должны быть проведены в соответствии с указанием после приемки Заказчиком Объектов или какой-либо Части.
1.1.4.4. Термин «Свидетельство об исполнении Контракта» обозначает свидетельство, выданное Представителем Заказчика в соответствии с пунктом 12.9.
1.1.5. Деньги и платежи
1.1.5.1. Термин «Цена Контракта» обозначает сумму, указанную в Извещении об акцепте как подлежащую уплате Подрядчику за проектирование, выполнение и завершение строительства Объектов и устранение всех недостатков (дефектов) в соответствии с положениями Контракта.
1.1.5.2. Термин «Местная валюта» обозначает валюту Страны.
1.1.5.3. Термин «Иностранная валюта» обозначает свободно конвертируемую валюту, указанную в Приложении к Оферте в качестве валюты, в которой подлежит уплате часть Цены Контракта, но не Местную валюту.
1.1.5.4. Термин «Сумма удержания» обозначает накопленную сумму всех денежных средств, удерживаемых Заказчиком в соответствии с пунктом 13.3.
1.1.5.5. Термин «Резервная сумма» обозначает сумму (если таковая имеется) на строительство любой части Объектов или поставку Оборудования, Материалов или предоставление услуг, указанную и названную в качестве таковой в Контракте.
1.1.5.6. Термин «Расходы» обозначает все надлежащим образом понесенные или предполагаемые расходы Подрядчика на строительной площадке и за ее пределами, включая накладные и прочие аналогичные расходы, но не включает прибыль.
1.1.5.7. Термин «Промежуточный платежный сертификат» обозначает любой платежный сертификат, выданный Представителем Заказчика в соответствии со статьей 13, за исключением Окончательного платежного сертификата.
1.1.5.8. Термин «Окончательный платежный сертификат» обозначает платежный сертификат, выданный Представителем Заказчика в соответствии с пунктом 13.13.
1.1.5.9. Термин «Заключительный отчет» обозначает согласованный отчет, определение которому дается в пункте 13.11.
1.1.6. Прочие определения
1.1.6.1. Термин «Строительная документация» обозначает все чертежи, расчеты, компьютерное программное обеспечение (программы), образцы, схемы, модели, руководства по ремонту и эксплуатации, а также прочие руководства и аналогичную информацию, которые должны быть предоставлены Подрядчиком.
1.1.6.2. Термин «Изменение» обозначает любое изменение и/или модификацию Требований Заказчика, указание о внесении которого (-ой) дается Представителем Заказчика, либо которое(-ая) одобряется Представителем Заказчика в качестве Изменения в соответствии со статьей 14.
1.1.6.3. Термин «Объекты» обозначает Постоянные и Временные объекты или любые из них в зависимости от контекста.
1.1.6.4. Термин «Постоянные объекты» обозначает постоянные здания и сооружения, которые должны быть спроектированы и построены в соответствии с положениями Контракта.
1.1.6.5. Термин «Временные объекты» обозначает все временные здания и сооружения всех видов (за исключением оборудования Подрядчика), необходимые для выполнения и завершения строительства Объектов, а также для устранения всех недостатков (дефектов).
1.1.6.6. Термин «Оборудование» обозначает машины, приборы и аналогичные устройства, которые будут или являются частью Постоянных объектов, включая комплектующие изделия (если таковые имеются), которые должны быть поставлены Подрядчиком в соответствии с положениями Контракта.
1.1.6.7. Термин «Материалы» обозначает изделия всех видов (за исключением Оборудования), которые Подрядчик обязан предоставить и включить в Постоянные объекты, включая комплектующие изделия (если таковые имеются), которые должны быть поставлены Подрядчиком в соответствии с положениями Контракта.
1.1.6.8. Термин «оборудование Подрядчика» обозначает все машины, приборы и иные изделия (за исключением Временных сооружений), необходимые для выполнения и завершения строительства Объектов и устранения всех недостатков (дефектов), но не включает Оборудование, Материалы и прочие изделия, которые являются или будут частью Постоянных объектов.
1.1.6.9. Термин «Часть» обозначает часть Объектов, четко определенную в Контракте как Часть (если таковые имеются).
1.1.6.10. Термин «строительная площадка» обозначает предоставленные Заказчиком места, где должны быть построены Объекты и куда должны доставляться Оборудование и Материалы, а также любые другие места, которые указаны в Контракте в качестве входящих в состав строительной площадки.
1.1.6.11. Термин «Страна» обозначает страну, в которой должны быть построены Объекты и в которую должны поставляться Оборудование и Материалы.
Заголовки и сноски на полях
1.2. Заголовки и сноски на полях не являются частью настоящих Условий и не должны учитываться при их толковании.
Интерпретация
1.3. Слова, обозначающие лица или стороны, включают в себя названия фирм, компаний и любых организаций, являющихся юридическими лицами. Слова, используемые в единственном числе, также обозначают множественное число и наоборот в зависимости от контекста. Слова, используемые в одном из родов, также включают другие роды.
Законодательство и язык
1.4. Законодательство, регулирующее Контракт, указано в Приложении к Оферте. Если варианты Контракта составляются на различных языках, то вариант, составленный на основном языке, указанном в Приложении к Оферте, является главным. В качестве языка для повседневного общения принимается язык, указанный в Приложении к Оферте.
Договор подряда
1.5. Любая из сторон по требованию другой стороны обязана заключить Договор подряда согласно прилагаемой форме с внесением изменений, необходимых для записи Контракта. Заказчик несет расходы на уплату гербовых сборов и аналогичных выплат, предусмотренных законодательством.
Приоритетность документов
1.6. Документы, составляющие Контракт, должны приниматься как взаимопоясняющие. В случае обнаружения возможности двоякого толкования или противоречия в документах Представитель Заказчика обязан дать Подрядчику все необходимые разъяснения или указания. Устанавливается следующая приоритетность документов:
(a) Договор подряда;
(b) Извещение об акцепте;
(c) Требования Заказчика;
(e) Условия Контракта, Часть II;
(f) Условия Контракта, Часть I;
(h) Предложение Подрядчика.
Документы на строительной площадке
1.7. Подрядчик обязан хранить на строительной площадке один полный комплект составляющих Контракт документов, Строительной документации, Изменений, прочих сообщений, данных или выданных в соответствии с пунктом 1.8, а также документов, упомянутых в пункте 5.4. Заказчик, Представитель Заказчика и помощники (упомянутые в пункте 3.3) вправе использовать эти документы во всякое разумное время.
1.8. Во всех случаях, когда оговаривается выдача или оформление какого-либо уведомления, разрешения, одобрения, сертификата или определения каким-либо лицом, такое сообщение должно выдаваться в письменном виде. Необоснованная задержка или отказ в их выдаче не допускаются.
Во всех случаях, когда оговаривается, что то или иное сообщение должно быть «письменным» или «в письменном виде», это обозначает любое написанное от руки, напечатанное на машинке или распечатанное сообщение, включая сообщения, передаваемые при помощи указанных в Приложении к Оферте электронных средств передачи информации.
Все сертификаты, уведомления или письменные приказания, которые даются Подрядчику Заказчиком или Представителем Заказчика, а также все уведомления, которые даются Заказчику или Представителю Заказчика Подрядчиком должны либо вручаться из рук в руки с письменным подтверждением получения, либо направляться авиапочтой или при помощи одной из согласованных систем электронной передачи информации. В качестве адресов для получения таких сообщений принимаются адреса, указанные в Приложении к Оферте.
Предоставление Строительной документации
1.9. Хранение и сохранность Строительной документации обеспечиваются Подрядчиком. Если Требования Заказчика не предусматривают иное, Подрядчик обязан предоставить шесть экземпляров для использования Представителем Заказчика и помощниками (упомянутыми в пункте 3.3).
Использование Заказчиком документов Подрядчика
1.10. Авторское право на Строительную документацию и прочую проектную документацию, подготовленную Подрядчиком или от его имени, остается (в отношениях между сторонами) собственностью Подрядчика. Заказчик вправе за свой счет копировать, использовать или передавать любые из этих документов (включая внесение и использование изменений) с целью завершения, эксплуатации, технического обслуживания, изменения, наладки и ремонта Объектов. Заказчик или Представитель Заказчика не вправе копировать, использовать или передавать их какой-либо третьей стороне в иных целях без согласия Подрядчика.
Использование Подрядчиком документов Заказчика
1.11. Авторское право на Требования Заказчика и прочую проектную документацию, выданные Подрядчику Заказчиком или Представителем Заказчика, остается собственностью Заказчика. Подрядчик вправе за свой счет копировать, использовать или передавать любые из этих документов в целях исполнения Контракта. Подрядчик не вправе их копировать, использовать или передавать какой-либо третьей стороне в других целях без согласия Заказчика, за исключением случаев, когда это необходимо в целях исполнения Контракта.
Конфиденциальная информация
1.12. Подрядчик не обязан раскрывать Заказчику или Представителю Заказчика конфиденциальную информацию, содержащуюся в Приложении к Оферте.
Соблюдение законодательных и нормативных актов
1.13. Во всех вопросах, связанных с исполнением Контракта, Подрядчик обязан соблюдать все требования, выдавать все уведомления и уплачивать все сборы, предусмотренные положениями любого государственного законодательного акта, постановления или иного закона, или любого нормативного акта любого законно учрежденного государственного органа, в юрисдикции которого находятся Объекты. Подрядчик в разумный срок обязан получить все разрешения, лицензии или согласования, необходимые для любой части Объектов, с учетом сроков поставок Оборудования и Материалов, а также срока завершения строительства Объектов. Заказчик и Подрядчик обязаны соблюдать законы каждой страны, в которой они осуществляют свою деятельность.
Солидарная ответственность
1.14. Если Подрядчик является совместным предприятием (или консорциумом), состоящим из двух или более лиц, все такие лица несут перед Заказчиком солидарную ответственность за исполнение условий Контракта. Такие лица должны назначить одно из них в качестве главного лица, наделенного полномочиями связывать обязательствами совместное предприятие (или консорциум) в целом и каждого из его членов в отдельности. Состав или устав совместного предприятия (или консорциума) не может изменяться без предварительного согласия Заказчика.
Источник: mooml.com
Международный опыт: типовые контракты FIDIC
Сегодня одна из самых актуальных задач в управлении инвестиционно-строительными проектами – установление баланса интересов заказчика и подрядчика. Справедливое распределение рисков и возмещения – краеугольный камень в отношениях между участниками инвестиционного процесса.
В настоящее время в России нет формализованного и всеми признанного инструментария, который бы позволял быстро и эффективно решать такие вопросы. Вместе с тем, в сфере строительства иностранные инвесторы, банки, заказчики и подрядчики уже давно предпочитают работать с использованием стандартов и типовых договорных конструкций, основанных на партнерской модели отношений. Наибольшее распространение из них получили стандарты и проформы контрактов Международной Федерации инженеров-консультантов (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils – FIDIC).
FIDIC основана в 1913 году ассоциациями инженеров-консультантов трех европейских стран. На начало 2017 года членами FIDIC являются ассоциации уже 99 стран со всех континентов. Федерация представляет большинство частнопрактикующих инженеров-консультантов мира.
При создании FIDIC ее цель заключалась в формировании международной методологической базы, регламентирующей деятельность инженеров-консультантов. Со временем функции федерации расширились – с 60-х годов прошлого века она проводит значительную работу по унификации договоров в различных сферах строительства, а сейчас основные усилия концентрирует на разработке и публикации типовых условий контрактов для регулирования взаимоотношений участников международных инвестиционно-строительных процессов и справедливого распределения рисков.
Первоначально FIDIC были выпущены пять основных проформ:
- Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства – «Красная книга».
- Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства.
- Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг – «Белая книга».
- Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» – «Оранжевая книга».
- Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования – «Желтая книга».
В 1999 году разработано еще четыре проформы, которые легли в основу действующего пакета рекомендаций.
В настоящее время основной пакет рекомендаций FIDIC включает следующие типовые контракты, отражающие почти весь спектр договорных конструкций в строительстве:
- Условия контракта на строительство – «Красная книга» (1999).
- Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство – «Желтая книга» (1999).
- Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» – «Серебряная книга» (1999).
- Краткая форма контракта – «Зеленая книга» (1999).
- Условия контракта на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов – «Золотая книга» (2008).
- Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг – «Белая книга» (5 изд. 2017).
FIDIC дает подробные рекомендации по использованию своих типовых контрактов, а также занимается и другими разработками. Например, в 1994 году выпущены рекомендации для проведения конкурсных торгов «Тендерные процедуры» для обеспечения системного подхода к организации тендеров и присуждения контрактов в международных строительных проектах, которые в том числе содержат эффективные механизмы подготовки оферт и их быстрой оценки.
Рекомендации FIDIC распространяются на все страны мира, переведены на многие языки, широко используются МБРР и ЕБРР, государственными и частными заказчиками в различных строительных проектах транснационального и местного масштабов. FIDIC призывает не участвующие в ней государства к выработке единой концепции и общих правил проведения тендеров, созданию единых норм и типовых форм контрактной документации, которые можно было бы использовать во всех регионах мира.
ЕБРР о рекомендациях FIDIC [4]:
- Хорошо сбалансированные контракты.
- Легко адаптируются к условиям определенной страны.
- Включают специфические условия МФО.
- Применимы для широкого диапазона проектов.
- Хорошо известны на рынке.
- Направлены на своевременное выполнение работ в рамках начальной цены.
- Постоянное присутствие профессионального инженерного надзора.
- Эффективный механизм разрешения споров.
При этом общие правила и типовые контрактные формы не должны противоречить местному законодательству и особенностям конкретных проектов. Данная задача решена путем деления каждой проформы FIDIC на две взаимосвязанные части.
Первая часть – «Общие условия контракта» – юридически выверенные положения контракта, которые подходят для любого строительного проекта, защищены авторским правом на интеллектуальную собственность и не могут быть изменены.
Вторая часть – «Условия для особого применения», – связана с первой частью перекрестными ссылками и позволяет учесть условия, вытекающие из требований национального законодательства и особенностей проекта. Как такового готового текста во второй части типовых контрактов FIDIC нет. Эта часть составляется отдельно для каждого конкретного договора, но имеются указания по подготовке контрактных положений. Например, – коррекции стоимости работ в ходе строительства для различных ситуаций, в том числе:
- когда в случае краткосрочного контракта корректировка цен не предусмотрена;
- когда корректировка цен предусмотрена, исходя из разницы между базовыми и текущими ценами на местные трудовые и материальные ресурсы;
- когда корректировка цен производится с применением коэффициентов в формуле расчета суммы корректировки;
при этом во второй части контракта с учетом особенностей проекта может быть принят любой предложенной вариант, а также могут быть сформулированы иные варианты корректировки цены.
В условиях российского законодательства для типовых контрактов FIDIC необходима соответствующая адаптация, т.к. имеют место определенные отличия их отдельных положений от норм Гражданского кодекса РФ и практики российского учета в сфере строительства.
Выбор нужного типа контракта зависит от схемы организации проекта и методов его управления.
Проформа «Красной книги» рекомендуется для традиционной подрядной схемы (рис.1), когда проведение строительных или инженерных работ осуществляется по проекту, подготовленному заказчиком или его представителем – инженером. При такой схеме заказчик подготавливает техническую документацию, контролирует стоимостные показатели, ход и результаты работ на каждом этапе. В этом случае, чаще всего, цена договора отражает подлежащую корректировке предварительную оценку, а фактическая оплата подрядчику рассчитывается исходя из выполненных работ методом единичных расценок. В рамках таких отношений по проформе «Красной книги» подрядчик несет минимальные строительные риски, связанные с качеством материалов, отставанием хода работ и обязанностью устранения их недостатков, неудачными результатами испытаний.
Рис. 1. Традиционная подрядная схема [3]
Проформа «Желтой книги» используется для нетрадиционной подрядной схемы (рис. 2), когда подрядчик в соответствии с требованиями заказчика разрабатывает проект и ведет строительно-монтажные работы. При такой организации проекта с условным названием «спроектируй и построй» тендерное досье заказчика обычно включает только отражающие концептуальную идею чертежи, а подрядчик сам детализирует проект, выполняет проектирование и строительство. Оплата подрядчику производится паушальными платежами по достижению определенных результатов; график платежей, как правило, заменяет собой сметы. Согласно роли «спроектируй и построй», кроме вышеперечисленных строительных рисков по традиционной схеме, подрядчик принимает на себя риски, связанные с изменением объемов работ.
Рис. 2. Нетрадиционная подрядная схема [3]
Проформа «Серебряной книги» применяется, как правило, для нетрадиционной подрядной (рис. 2) и управленческо-ориентированной (рис. 3) схем при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации объекта, когда подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку и реализацию проекта и где важна точность оценки его конечной стоимости и его сроков. В рамках такого контракта подрядчик осуществляет проектирование, поставки, все виды строительных и инженерных работ, сдает в эксплуатацию объект и отвечает за результаты проекта, включая точность исполнения требований заказчика и непредвиденные условия.
Рис. 3. Управленческо-ориентированная схема: управление подрядом [3]
Проформа «Зеленой книги» рекомендуется для проектов с малым объемом инвестиций или для относительно простых, повторяющихся или краткосрочных видов работ. В контрактах такого типа подрядчик действует по проекту заказчика.
Проформа «Золотой книги» для контрактов на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов. Рекомендуются для концессионных и подобных им схем организации проектов со сроком 20 и более лет.
Проформа «Белой книги» регулирует отношения между заказчиком и инженером-консультантом при проведении последним предынвестиционного исследования проекта, подготовки технико-экономического обоснования (ТЭО), проектировки, проджект-менеджмента и администрирования основного строительного договора. Проформа учитывает повсеместную практику консультационных услуг, обеспечивая их высокое качество, и используется в проектах с управленческо-ориентированной схемой (рис. 4).
Рис. 4. Управленческо-ориентированная схема: управление строительством [3]
Здесь нельзя не отметить, что подходы FIDIC к роли инженера-консультанта отличаются от того, как эта деятельность регулируется в России. Если у нас основной блок ответственности инженера сводится, по существу, к изысканиям и проектированию, что наглядно отражено в идеологии Градостроительного Кодекса, других нормативно-правовых актах и деятельности СРО, то FIDIC называет независимого инженера-консультанта ключевой фигурой в стратегии развития строительного бизнеса. Инженер-консультант выступает в роли эксперта, который консультирует заказчика по широкому кругу взаимоувязанных в рамках проекта имущественно-правовых, экономических, строительных и иных вопросов, занимается подбором поставщиков и подрядчиков, руководит строительством и полностью сопровождает его на всех стадиях вплоть до приемки объекта.
ЕБРР о роли инженера по FIDIC [4]:
- Роль инженера критически важна.
- Инженер действует от имени и по поручению Заказчика при осуществлении надзора за деятельностью Подрядчика.
- Инженер выдает Подрядчику все оговоренные контрактом уведомления.
- Инженер определяет любые требуемые изменения.
- Инженер выдает акты для оплаты Заказчиком.
- Инженер по FIDIC более не является полностью независимым – он действует от имени и по поручению работодателя в соответствии с условиями контракта.
Проформы FIDIC – свод универсальных рекомендаций, а национальная и организационная специфика проектов учитывается путем модификации типовых контрактов.
Примером удачной модификации «Типового контракта на строительство», по мнению экспертов, являются формы, созданные Объединенным комитетом по контрактам Великобритании. К ним относятся следующие варианты:
- Формы для заказчика, являющегося местным органом управления, и отдельно для частного заказчика в ситуациях, когда:
- стоимость контракта определяется на основе заполненной сметы количественных показателей;
- смета количественных показателей не составляется;
- когда оценка стоимости контракта производится на основе укрупненных показателей.
Помимо модификаций типовые контракты содержат руководства, дополнения, частные формы соглашений для всех участников проекта, в т.ч. субподрядчиков, поставщиков, консультантов и т.п. Это стабилизирует и упорядочивает ход проекта, создает оптимальные и справедливые условия для всех его участников, повышает качество его результатов.
FIDIC постоянно отслеживает происходящие в мире изменения и адекватно реагирует на них.
В 2017 году FIDIC внесены в Желтую, Красную и Серебряную книги существенные изменения и дополнения, которые соответствуют современному состоянию строительной индустрии. При обновлении книг FIDIC учтены лучшие практики и международные стандарты, а также введены кардинально новые требования к процедурам управления проектом, связанные с работой персонала, оборудования, механизмов, потреблением материалов, соблюдением графиков работ и т.п.
Поскольку такие требования не могут быть выполнены без специализированных программных средств, FIDIC прямо указала в своих рекомендациях на необходимость их применения в управлении проектами. Однако такие средства должны гармонично вписываться в управленческий процесс, что достигается созданием в строительной компании единой автоматизированной системы управления проектами, выстроенной на основе определенной методологии и содержащей многофункциональный инструментарий. Только при таком условии гарантирован эффект от внедрения международного опыта и лучших современных практик ведения бизнеса.
Учитывая рост конкуренции и дальнейшую глобализацию рынков, необходимость вхождения России в международное правовое и информационное пространство приобретает все большую остроту.
Активизация нужна по всем направлениям, в том числе и в сфере развития контрактных отношений. Применение опыта FIDIC обеспечивает:
- Возможность разработки и оценки различных моделей управления строительным проектом с установлением баланса интересов всех его участников, справедливым распределением ответственности и рисков.
- Снижение себестоимости проекта за счет гибкости организации и регулирования всего комплекса процессов на всем протяжении его жизненного цикла.
- Экономию времени и ресурсов на подготовку и проведение тендерных процедур, переговорного процесса, договорную работу.
- Непрерывность проекта при возникновении спорных, неопределенных, кризисных ситуаций.
- Узнаваемость, определенность, предсказуемость для иностранных инвесторов и партнеров. Возможности для международной интеграции и экспорта услуг.
- Повышение конкурентоспособности компании и ее специалистов на внутреннем и внешнем рынках.
- Усиление профессиональных и экспертных сообществ для повышения влияния на процессы регулирования и управления строительной отраслью.
Список использованной литературы:
1 В. Малахов. НАИКС – наша общая бронь на инженерный прорыв / Вестник Российского Союза Строителей – 2016, №6
2 Е.Б. Смирнов. Типовые формы международных строительных контрактов и их адаптация к условиям России / Смирнов Е.Б. // Транспортное дело России – 2011, №8.
3 Современный прокьюримент и использование контрактов ФИДИК / Британский консультационный строительный центр, StPCP, www.stpcp.pl.ru.
4 Ю.Б. Мартюшина. Организация закупок и управление технически комплексными контрактами в проектах Европейского банка реконструкции и развития / European Bank for Reconstruction and Development // Presentation title – 2018, февраль.
5 FIDIC – международные стандарты строительства / Вестник строительного комплекса – 2007, №46
Источник: eccon.ru
Кейс из строительной практики. Отказ подрядчика от договора строительного подряда, заключенного по Красной Книге ФИДИК.
В сентябре 2019 года между Компанией 1 (далее – «Заказчик»), являющейся субъектом квазигосудартсвенного сектора, и Компанией 2 (далее – «Подрядчик») заключен договор строительного подряда на основе Красной Книги ФИДИК (далее — «Контракт»), финансируемый Европейским Банком Реконструкции и Развития (далее — «ЕБРР»), согласно которому Подрядчик обязуется выполнить для Заказчика работы по реконструкции участка автомобильной дороги, а Заказчик оплатить их.
Контракт заключен по итогам проведенного по Правилам ЕБРР конкурса. Применимое право – право Республики Казахстан.
Во исполнение условий Контракта Подрядчик предоставил Заказчику в обеспечение исполнения Контракта безусловную и безотзывную банковскую гарантию в размере Х% от цены Контракта (далее – «Банковская гарантия обеспечения исполнения Контракта»). Кроме того, Подрядчик должен был предоставить Заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию возврата авансового платежа (далее – «Банковская гарантия возврата АП») в установленный Контрактом срок (октябрь 2019 г.), причем ранее самой выплаты Заказчиком Авансового платежа. Затем эта дата была перенесена самим Заказчиком на более поздний срок: до середины февраля 2020 года.
До указанной даты Банковская гарантия возврата АП не была предоставлена ввиду того, что Подрядчик установил, что исполнение Контракта для него стало невозможным ввиду риска серьезных финансовых потерь. И для решения вопроса о выходе из Контракта с наименьшими для себя потерями, учитывая, что была предоставлена Банковская гарантия обеспечения исполнения Контракта, Подрядчик (далее – «Клиент») обратился за помощью в нашу юридическую фирму.
Онлайн курс «Строительство инфраструктурных и нефтегазовых проектов в Казахстане».
Формат обучения — перевернутый класс. Стартуем 25 января 2022г. Продолжительность — 4 недели. Ученикам будут доступны видео лекции, живые вебинары, оффлайн встречи, домашние задания. 12 модулей на самые чувствительные вопросы строительства. Подробности здесь.
До конца декабря скидки на обучение.
В частности, Клиента интересовали:
- имеющиеся варианты расторжения Контракта, согласно условиям самого Контракта и законодательству Республики Казахстан;
- предполагаемые последствия при выборе того или иного варианта, с учетом имеющейся судебной практики.
Следует подчеркнуть, что по условиям Контракта разрешение любых споров, возникающих в связи с Контрактом, передается в Арбитраж, которому предшествует обязательное прохождение Сторонам процедуры доарбитражного урегулирования спора посредством Совета по урегулированию споров, являющейся довольно затратной и длительной (занимала до 168 дней).
Юристами нашей фирмы был предложен наиболее оптимальный в сложившейся ситуации вариант выхода Клиента из Контракта путем одностороннего отказа от его исполнения (отказ от договора).
Согласно п.1 статьи 404 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК») односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными законодательными актами или соглашением сторон.
В соответствии с п.3 статьи 401 ГК РК договор считается измененным или расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора (отказа от договора соответственно частично или полностью (статья 404 настоящего Кодекса).
Тем самым закон (ГК РК) позволяет стороне договора оказаться от его исполнения, если такое право стороне соглашением (договором) предоставлено. И в этом случае договор считается расторгнутым, то есть обращения с иском в суд (арбитраж) для получения решения о расторжении договора стороне не требуется.
Контрактом при наступлении определенных оснований предусмотрен односторонний отказ Подрядчика от договора, то есть без обращения в Арбитраж, а значит без необходимости соблюдения громоздкой предшествующей Арбитражу обязательной процедуры урегулирования спора, что допускается в силу приведенных норм закона.
По условиям Контракта Подрядчику для отказа от договора достаточно уведомить об этом Заказчика за 14 дней.
Одним из оснований, предусмотренных Контрактом, дающим Подрядчику право на отказ от исполнения договора, являлось значительное нарушение Заказчиком своих обязательств по Контракту, что оказало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
Было установлено, что Заказчиком были допущены такие существенные нарушения договорных обязательств.
В частности, Заказчиком Подрядчику были переданы не все разрешительные документы, предусмотренные Контрактом, и необходимые для Начала работ.
Также, Заказчик в нарушение условий Контракта и требований законодательства не передал Подрядчику разрешительные документы на земельные участки для осуществления СМР, более того, обязанность по оформлению разрешений на земельные участки переложил на Подрядчика.
Тогда как согласно законодательству РК, обязанность обеспечить Подрядчика всеми необходимыми разрешительными документами, к числу которых в первую очередь относятся права на земельные участки, лежит на Заказчике.
Так, согласно статье 658 ГК РК заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок такой площади и в таком состоянии, какие указаны в договоре. При отсутствии в договоре таких указаний площадь и состояние земельного участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.
Пунктом 2 ст.68 Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее — «Закон») установлено, что заказчик, имеющий намерение осуществить строительство объекта, обязан в соответствии с земельным законодательством Республики Казахстан получить в местных исполнительных органах районов (городов) решение о предоставлении соответствующего права на землю.
Подпунктом 2) п.2 ст.34-2 Закона установлено, что Заказчик строительства обязан обеспечить объект всеми необходимыми разрешительными документами, предусмотренными законодательством Республики Казахстан.
В соответствии с п/п 15) п. 4 Правил организации застройки и прохождения разрешительных процедур в сфере строительства, утверждённых приказом Министра национальной экономики РК от 30.11.2015 г. №750, разрешительные документы – документы, предоставляющие заявителю право на реализацию его замысла по строительству или изменению помещений (отдельных частей) существующих зданий, которые включают, в том числе, решение местного исполнительного органа о предоставлении соответствующего права на землю.
Юристами была найдена соответствующая судебная практика, подтверждающая данную обязанность Заказчика.
Таким образом, законодательством и условиями Контракта обязанность обеспечить Подрядчика всеми необходимыми разрешительными документами, к числу которых в первую очередь относятся права на земельные участки, возложена на Заказчика. Заказчиком эта обязанность была нарушена. Указанное нарушение Заказчиком своих обязанностей, может расцениваться значительным нарушением, оказывающим существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт, поскольку в отсутствие оформленного права землепользования на земельные участки, необходимые по Контракту СМР не могут быть начаты.
Также было установлено, что по переданному Подрядчику Заказчиком Рабочему проекту положительное Заключение Госэкспертизы было получено 14.09.2016 г.
Поскольку к февралю 2020 года СМР по Контракту так и не были начаты по вине Заказчика, то Рабочий проект по факту стал устаревшим, а потому подлежал корректировке, проведению повторной экспертизы и переутверждению в установленном законодательством РК порядке.
Такой вывод вытекает из нормы п. 7 ст. 60 Закона, согласно которой проектная (проектно-сметная) документация, по которой в течение трех и более лет после ее утверждения в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, не начато строительство, считается устаревшей и используется для реализации после корректировки, проведения повторной экспертизы и переутверждения в установленном законодательством Республики Казахстан порядке.
Законодательство обязывает Подрядчика информировать Заказчика при обнаружении непригодности технической документации.
В частности в соответствии со статьей 628 ГК РК «подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для обработки вещи (п.1).
Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о приостановлении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2).
Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срокне заменит непригодный или недоброкачественный материал, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности или прочности работы, подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков» (п.3).
Таким образом, Подрядчик обязан в силу прямого указания закона предупредить Заказчика о необходимости корректировки устаревшего Рабочего проекта, в противном случае в дальнейшем Подрядчик не сможет ссылаться на данное обстоятельство. В случае не устранения Заказчиком в разумные сроки этого нарушения (корректировка, проведение повторной экспертизы, переутверждение Рабочего проекта) Подрядчик вправе отказаться от Контракта, а также требовать возмещения причиненных прекращением Контракта убытков.
Учитывая, что указанное нарушение (непригодность Рабочего проекта) невозможно устранить в разумный срок, поскольку после корректировки, проведения повторной экспертизы и переутверждения Рабочего проекта, потребуется проведение нового конкурса, то, Клиенту было указано на то, что шанс расторгнуть Контракт путем отказа от исполнения договора по такому основанию у него имеется.
Представление Заказчиком Подрядчику непригодного (устаревшего) для реализации Рабочего проекта, очевидно, являлось значительным нарушением Заказчиком обязательств по Контракту. И это обстоятельство оказывало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
Более того, Подрядчик был не вправе использовать устаревший РП под угрозой привлечения к административной ответственности в случае осуществления по нему СМР (статьи 314 и 316 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» от 05.07.2014 г.).
Клиента также волновал вопрос о возможных последствиях при выборе предлагаемого варианта (путем отказа от исполнения договора) расторжения Контракта.
Клиенту было указано на то, что последствия расторжения Контракта установлены нормами ГК РК и условиями Контракта.
В статье 403 ГК РК приведены последствия расторжения договора:
- при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п.1);
- если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п.5).
Последствия расторжения Контракта, установленные самим Контрактом, согласуются с приведенной нормой ст. 403 ГК РК.
Так, в соответствии с Контрактом после того, как уведомление о расторжении Контракта вступило в силу (истекли 14 дней), Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Гарантию исполнения Контракта; возместить убытки или ущерб, включая упущенную прибыль, понесенные Подрядчиком вследствие расторжения Контракта.
Вопрос о компенсации ему убытков Клиентом не ставился, но он был крайне заинтересован в скорейшем возврате Банковской гарантии обеспечения исполнения Контракта и исключении риска обращения Заказчиком взыскания на эту Банковскую гарантию.
Согласно п.4 статьи 292ГК РК прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.
Пунктом 1 статьи 336 ГК РК установлено, что гарантия прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, если договором не предусмотрены иные случаи прекращения гарантии.
Как видим, условия Контракта, также предусматривали прекращение гарантии с прекращением обеспеченного ею исполнения договора Подрядчиком.
То есть по истечении 14 дней с момента получения Заказчиком уведомления о расторжении Контракта Подрядчиком в соответствии с положениями Контракта Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Банковскую гарантию.
Клиенту было указано, что в случае его отказа от исполнения Контракта не исключен риск обращения Заказчиком взыскания на Банковскую гарантию в случае, если Заказчик не признает обоснованным такое расторжение Контракта и обжалует его в Арбитраж.
К этому Клиенту следует быть готовым и сразу после инициирования расторжения Контракта немедленно дать письменное указание банку не исполнять Банковскую гарантию и игнорировать возможные требования Заказчика об исполнении Банковской гарантии.
По результатам данных Клиенту рекомендаций Клиент направил Заказчику Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта по тому основанию, что Заказчик допустил значительное нарушение своих обязательств, что оказало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
В Уведомлении были подробно перечислены допущенные Заказчиком нарушения, о которых сказано выше, и указано, что по истечении 14 дней от даты получения Уведомления Заказчиком, Контракт считается расторгнутым, обязательства по нему прекращенными и Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Банковскую гарантию.
Во избежание риска возможных контрдействий со стороны Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию, Клиенту было рекомендовано дать письменное указание банку не исполнять Банковскую гарантию по требованию Заказчика.
Такое письмо банку Клиентом было направлено. При этом в письме было указано, что им (Подрядчиком) инициировано расторжение Контракта и затем в случае несогласия Заказчика и угрозы с его стороны обращения взыскания на Банковскую гарантию, Подрядчик намеревается подать иск в суд о признании необоснованным действие Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию.
Однако банк ответил, что в силу закона обязан исполнить требование Заказчика (Кредитора) по обращению взыскания на Банковскую гарантию незамедлительно, не исполнить такое требование банк вправе только при наличии судебного запрета.
И такой ответ является совершенно правильным (хотя и неожиданным, о чем будет сказано ниже), поскольку он соответствует сути безотзывной и безусловной банковской гарантии: банк обязан незамедлительно исполнить обязательство по Банковской гарантии по первому требованию Кредитора (Бенефициара), а Должник (Принципал) не имеет права запрещать Кредитору требовать от банка исполнения банковской гарантии.
Необходимо подчеркнуть, что отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают исключительно гаранта (Банк) и Кредитора (Бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то что ссылка на него содержится в тексте гарантии.
Исходя из Унифицированных правил для гарантий по первому требованию редакция 2010 года (публикация Международной торговой палаты № 758), на которые сделана ссылка в самой
Банковской гарантии исполнения Контракта, гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта — уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлению письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии.
Итак, банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования Кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если Должник представит бесспорныедоказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство Должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка – одно из наиболее надежных видов обеспечения.
Однако высокая степень диспозитивности законодательства Казахстана по регулированию исполнения обязательства по банковской гарантии снижает эффективность применения банковской гарантии и ведет к неверной правоприменительной практике в судах.
В частности, в казахстанских банках второго уровня сложилась абсолютно неправильная практика, когда требования Кредитора об исполнении Банковской гарантии банками не исполняются ввиду наличия информации (письма) от Должника о том, что такое требование незаконно и что им инициирован спор в суде. Более того имеется негативная судебная практика, когда иски Должника о запрете действий Кредитора по обращению взыскания на Банковскую гарантию судами принимаются и рассматриваются по существу. Все это давало нам, как юристам, не раз сталкивающимся с подобной негативной практикой, основание полагать, что письмо Клиента будет принято банком во внимание и к исполнению. Но в рассматриваемом случае этого не произошло и банк, выдавший Банковскую гарантию по обеспечению исполнения Контракта, поступил в строгом соответствии с законом.
При таких обстоятельствах, Клиенту было рекомендовано обратиться в суд с иском о признании недействительным результатов конкурса на подрядные работы и отмену Контракта, заключенного по результатам этого конкурса. Клиентом такой иск был подан в суд по месту нахождения Заказчика.
Целью подачи такого иска являлось в первую очередь пресечение возможных действий со стороны Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию. Причем Клиент имел возможность добиться этого без обращения в Арбитраж, поскольку такой иск подлежит рассмотрению в суде ввиду того, что оспаривание результатов конкурса не охватывается положениями Контракта об Арбитраже. Причем досудебного урегулирования такой спор не требует.
Правомерность подачи такого иска вытекает из нормы статьи 67 Закона, согласно которой «результаты (выбор победителя и иные итоги) конкурса (тендера) на подрядные работы, проведенного с нарушением установленных для данного конкурса (тендера) порядка и условий или не в соответствии с законодательством, могут быть обжалованы участником (участниками) в судебном порядке (п.1).
Признание результатов конкурса (тендера) недействительными влечет отмену договора, заключенного между заказчиком и победителем (победителями), а конкурс (тендер) объявляется несостоявшимся» (п.2).
В обоснование такого иска истцом было указано на то, что конкурс был проведен не в соответствии с законодательством РК, а именно, тендерная документация не соответствовала законодательству.
Одновременно с обращением в суд с названным иском Клиентом было подано заявление о применении судом в качестве меры обеспечения иска запрещение банку исполнять требование Заказчика об обращении взыскания на Банковскую гарантию, поскольку непринятие такой меры может сделать невозможным исполнение решения суда. Применение же судом такой меры обеспечит пресечение действий Заказчика, направленных на взыскание сумм по Банковской Гарантии до рассмотрения дела по существу и вынесения судом решения.
Судом данное заявление было удовлетворено: вынесено определение о применении в качестве меры обеспечения иска запрещение банку исполнять письменное требование Заказчикаоб обращении взыскания на Банковскую гарантию. Это определение было направлено банку на исполнение. В результате удалось избежать риска утраты Клиентом крупной суммы в виде Банковской гарантии до того, как спор между сторонами Контракта будет разрешен.
В заключении необходимо отметить, что Заказчик, осознав бесперспективность требования от Подрядчика исполнения Контракта, а также отсутствие возможности обратить взыскание на Банковскую гарантию без судебного разбирательства, пошел на внесудебный порядок урегулирования спора.
В результате проведенных переговоров, с некоторыми взаимными уступками Контракт был расторгнут по соглашению сторон, обязательства по Контракту прекращены, Банковская гарантия возвращена Клиенту. Клиентом иск из суда был отозван.
Юристы согласятся, что эффективное представительство интересов клиента требует тщательного планирования с рассмотрением тактических альтернатив. Более того, юрист должен быть готов к изменению плана действий и к пересмотру тактики в любой момент в ходе представительства интересов клиента. Это непростые задачи. При правильном планировании выявляются сильные и слабые стороны в позиции клиента и позициях оппонентов.
Резюмируя изложенное, следует указать на то, что по данному кейсу юристами была правильно выстроена тактика действий, что в итоге завершилось успешным решением поставленной задачи. Был найден и претворен в жизнь наиболее оптимальный вариант выхода Клиента из договора с наименьшими финансовыми потерями, без ущерба деловой репутации, без длительных и дорогостоящих разбирательств в Арбитраже или в суде.
Партнер юридической фирмы «Артюшенко и пратнеры»
Сентябрь 2020 г.
Онлайн курс «Строительство инфраструктурных и нефтегазовых проектов в Казахстане».
Формат обучения — перевернутый класс. Стартуем 25 января 2022г. Продолжительность — 4 недели. Ученикам будут доступны видео лекции, живые вебинары, оффлайн встречи, домашние задания. 12 модулей на самые чувствительные вопросы строительства. Подробности здесь.
До конца декабря скидки на обучение.
Источник: a-p.legal