Подскажите, пожалуйста, может ли Заказчик давать поручения (заявки) на выполнение работ напрямую субподрядчику минуя генподрядчика? Правомерно ли это?
Взаимоотношения между заказчиком, подрядчиком(генеральным подрядчиком) и субподрядчиком регламентированы в статье 706 Гражданского кодекса РФ. По общему правилу если иное не установлено договором подряда субподрядчик с заказчиком никаких юридических отношений не имеет. Поэтому если в Вашем случае в договоре подряда не установлена такая схема взаимоотношений: заказчик — субподрядчик, заказчик не вправе давать субподрядчику напрямую указаний по поводу того, как должны выполняться работы; все пожелания (требования) заказчика должны идти от него к генеральному подрядчику.
Статья 706. Генеральный подрядчик и субподрядчик
1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
ЭФФЕКТИВНАЯ ТЕХНОЛОГИЯ ПОИСКА СУБПОДРЯДНЫХ РАБОТ
2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.
Все зависит от условий договора Заказчика с подрядчиком и субподрядчиком.
По общему правилу действует ст. 706 ГК РФ, по которой Субподрядчик не подконтролен Заказчику и последний может давать указания только Подрядчику (а тот впоследствии может поручить задачу Субподрядчику).
Однако, ст. 421 ГК РФ предусматривает свободу форм догвоора, а значит стороны вправе самостоятельно определять порядок подчинения и меры ответсвтенности Субподрядчика.
Если по договору с Субподрядчиком установлена возможность получения им заявок непосредственно от Заказчика, то это правомерно.
Если в договоре с Субподрядчиком условия о возможности получения заявок непосредственно от Заказчика нет, то требования Заказчика неправомерны.
Взаимоотношения субподрядчика и генерального подрядчика
Источник: www.yurist-online.net
Субподряд по 44-ФЗ: субподрядчики на работе у муниципалов
Госконтракт — это много проблем, бюрократии и немало — денег. С проблемами и оформлением документов справляются генеральные заказчики, а вот на объекте он может передать часть работ субподрядчику. Закон о госзакупках, 44-ФЗ, этому не препятствует: привлекать малый бизнес можно и нужно — и как генерального подрядчика, и на условиях субподряда. О возможностях и ограничениях субподряда при заказчике-муниципале — в нашем новом материале.
Не все госзаказчики одинаково доступны. До крупных проектов — про самые-самые государственные закупки мы уже писали — добраться сложно. Но среди заказчиков, которые работают по 44-ФЗ, основную массу составляют муниципалитеты. Пусть своих денег у них не всегда хватает, благодаря федеральным и региональным проектам они получают достаточно, чтобы финансировать строительство школ и дорог, капитальный ремонт многоквартирных домов и благоустройство.
Муниципалов среди госзаказчиков становится все больше — добраться до контрактов с ними на правах подряда или как субподрядчик легче, чем до крупных федеральных генподрядчиков..
Подрядчики — победители тендеров, которые организовали муниципалитеты или региональные власти — могут привлекать субподрядные организации почти без ограничений. Иногда требуется согласовать «личность» субподрядчика, но чаще генеральный подрядчик этого делать не торопится.
В первом случае стоит помочь ему и предоставить хотя бы минимальные сведения о себе, пусть даже субподрядчик будет иметь статус самозанятого. Просто в качестве страховки, и чтобы не терять время в будущем. Во втором все сводится к подписанию обычного договора подряда с оповещением заказчика по факту. Или по его запросу.
Обязан ли победитель тендера у муниципалов (по 44-ФЗ) уведомлять заказчика о субподрядчиках
Генеральный подрядчик, который работает на муниципалитет или другого государственного заказчика, обязан уведомлять о субподряде или согласовывать с заказчиком участие сторонних организаций и физлиц. Заказчик, со своей стороны, может требовать отчета о том, какие деньги прописаны в договоре субподряда, на каких условиях работал субподрядчик и как проверялись результаты его работы. И чем выше стоимость контракта, тем больше вероятность, что заказчик заинтересуется тем, кто работает с его подрядчиком.
Если муниципальный контракт превышает по стоимости 100 млн рублей, а региональный — один миллиард, согласование субподрядчика становится обязательным.
Может ли государственный или муниципальный заказчик отказать в субподряде
Может, но не всегда. Строго говоря, запрета на привлечение сторонних исполнителей по госконтракту нет. Более того, ФАС очень нервно смотрит на тех госзаказчиков, которые прописывают в договоре запрет на субподряд или указывают в контрактных документах участие в проекте определенных юридических лиц или ИП.
Закон не разрешает открывать субподряд на работы, которые связаны с капитальным строительством. В списке таких работ 34 пункта. Посмотреть, на какие работы для госзаказчика нельзя привлекать субподрядчиков, можно в документе «Запрещенка для субподряда по 44-ФЗ».
Постановление Правительства РФ 15.05.17 №570 запрещает использовать субподряд при капитальном строительстве — участие ИП и других субъектов малого предпринимательства в муниципальных и государственных контрактах очень ограничено.
В остальных случаях привлечение субподрядчиков не только не запрещено, но и приветствуется:
- Во-первых, ФАС не одобряет ограничения конкуренции — запрет на субподряд как раз может говорить о таком ограничении.
- Во-вторых, у муниципалов есть возможность включить в контракт требование к генеральному подрядчику привлекать к части работ субподрядчиков.
Теоретически, у субподрядчика есть возможность взяться за большую часть работ по муниципальному или государственному контракту. Согласно все тому же постановлению №570, на субподряд можно отдать до 75% от объема контракта — в денежном выражении, конечно же. И только 25% от суммы контракта обязательны для освоения генеральным подрядчиком.
Как согласовать субподрядчиков перед заказчиком по 44-ФЗ
Не всегда муниципалитет интересуется, кому уходит часть денег по контракту. Но обязанность генерального подрядчика согласовать соисполнителей никуда не делась. Поэтому лучше подготовиться к запросу от заказчика. Потребовать информацию о субподрядчиках заказчик может и на этапе согласования договора (контракта).
Заказчик хочет согласовать субподрядчиков заранее
Контракт только что заключен, и заказчик требует согласования субподрядчиков. Сделать это можно в виде приложения к договору. Причем приложений будет столько, сколько субподрядчиков участвуют в работе. Форма приложения несложная, просто нужно заполнить данные о субподрядчике и прикрепить к пакету контрактной документации.
Заказчик хочет согласовать субподрядчиков после заключения договора
Здесь подойдет письмо о согласовании. Форма простая, в ней указываются контактные данные и реквизиты субподрядной организации, ИП или самозанятого.
Образцы документов для согласования субподрядчиков с муниципальным или региональным заказчиком можно изучить и скачать:
Когда заказчик точно будет контролировать субподрядчиков
Проверить, что делает на объекте субподрядчик, заказчиком может всегда. Но обязанность по закону наступает только если:
- Сумма контракта больше 100 млн рублей (если заказчик — муниципалитет или регион).
- Субподрядчик выполняет работы на сумму больше 10% от общей контрактной.
В этих случаях без отчетов точно не обойтись. Поэтому генеральный и субподрядчик должны заранее согласовать не только условия договора, но и форму оплаты, а также ее график.
Искать генеральных подрядчиков, которые работают с регионами и муниципалитетами однозначно стоит:
- Субподрядчик может рассчитывать на сумму до 75 млн рублей по договору подряда — без какого-либо контроля со стороны заказчика.
- Оформляет документы и согласовывает кандидатуры сам генеральный подрядчик.
- Оплату можно получать по факту выполненных работ и подписанных актов — не нужно ни выставлять счета, ни ждать, пока генеральному заплатит заказчик.
- Информация о тендерах, контактные данные заказчиков, победителей, участников.
- Удобный поиск субподрядов в вашем или любом другом регионе России.
- Контракты и тендерная документация в открытом доступе.
В ближайшее время с вами свяжется менеджер. Убедитесь, что ваш телефон включен.
Источник: vsem-podryad.ru
О правомерности привлечения субподрядчика на выполнение строительных работ
Строительная организация имеет лицензию Госстроя на выполнение ряда строительно-монтажных работ. Организация оказалась в ситуации, когда она не в состоянии самостоятельно выполнить работы на предложенном ей объекте. Возник вопрос: можно ли в таком случае строительной организации привлечь субподрядчика, не имеющего лицензии на эти работы?
Отвечает специалист проекта Информационная Аналитическая Система «1С:Консалтинг. Стандарт»: Светлана Соболева
1. Как следует из условий вопроса, речь идет о договоре строительного подряда, в котором организация выступает в качестве подрядчика.
Особенности заключения и исполнения договора строительного подряда определены в § 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту — ГК РФ).
Как установлено в п. 2 ст. 702 ГК РФ, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.
В связи с тем, что в § 3 Главы 37 ГК РФ отсутствуют специальные нормы о субподряде, к договору строительного подряда применяются положения ст. 706 ГК РФ «Генеральный подрядчик и субподрядчик».
По общему правилу, установленному в п.1 ст.706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору подряда других лиц (субподрядчиков), за исключением случаев, когда из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.
В действующем законодательстве отсутствуют нормы об обязательном личном выполнении подрядчиком работы, определенной в договоре подряда. Таким образом, условие об обязанности подрядчика выполнить работу лично может быть установлено самим договором подряда.
Следует иметь в виду, что для подрядчика, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, установлена ответственность (п. 2 ст. 706 ГК РФ). В этом случае подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.02.2008 № А42-1708/2007 сделан следующий вывод: В договоре подряда выполнение работ по судоподъему большого гидрографического катера и большого торпедолова указано, что подрядчик должен выполнить работы своими средствами и силами, но прямое указание на то, что заявитель должен выполнить работы лично, отсутствует.
Суды пришли к правомерному выводу о том, что прямого запрета на привлечение к работе субподрядчика не имеется как в соответствии с договором, так и согласно закону (пп. 2, 3 ст. 706 ГК РФ), и что в случае привлечения подрядчиком субподрядчика первый несет перед заказчиком ответственность за ненадлежащее исполнение договора подряда.
Кроме того, следует обратить внимание на правовые последствия привлечения субподрядчика, указанные в п. 3 ст. 706 ГК РФ:
генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ;
генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда
2. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, содержится в ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». В частности, лицензированию подлежит строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (пп. 101.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ).
Обратите внимание: Согласно п.6.1. ст.18 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений (равно как и деятельности по проектированию зданий и сооружений и проведению инженерных изысканий для их строительства) прекращается с 1 января 2010 года. При этом предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности прекращается с 1 января 2009 года!
В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства». Утвержденное им Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно — правовой формы и индивидуальными предпринимателями (при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения). Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно — монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно — технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика — застройщика.
Лицензирование указанной деятельности осуществляется Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.
Обратите внимание: Государственный комитет Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу преобразован в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (п. 15 Указа Президента РФ от 09.03.2004 № 314).
Согласно п. 10 Указа Президента РФ от 12.05.2008 № 724 Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству упразднено, его функции переданы Министерству регионального развития Российской Федерации. До внесения изменений в соответствующие нормативные правовые акты Российской Федерации Министерство регионального развития РФ осуществляет лицензирование в области проектирования, строительства и инженерных изысканий (п. 3 Постановления Правительства РФ от 29.05.2008 № 405).
Следовательно, осуществление субподрядчиком строительных работ, на выполнение которых необходима лицензия, без такой лицензии на настоящий момент является нарушением закона.
3. Привлечение к осуществлению работ по договору подряда субподрядчика, который не имеет лицензии на осуществление определенного вида работ, может повлечь негативные последствия для субподрядчика. Субподрядчик может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».
Состав административного правонарушения, предусмотренного этой нормой Кодекса, — это осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). За совершение указанных действий на юридических лиц может быть наложен административный штраф от 40 000 до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 разъяснено, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).
Итак, подведем итог.
Для решения вопроса о том, правомерно ли привлечение субподрядчика к выполнению работ по договору подряда, Вам необходимо ознакомиться с текстом договора подряда и определить, установлено ли в нем условие о личном выполнении работ Вашей строительной организацией:
1. Если соответствующее условие предусмотрено в договоре, то привлечение к выполнению работ субподрядчика влечет для Вашей организации правовые последствия, предусмотренные в п. 2 ст. 706 ГК РФ: Ваша организация как генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
В случае если субподрядчик не имеет лицензии на осуществление работ, выполнение которых предусмотрено договором подряда, риск предъявления заказчиком претензий к генеральному подрядчику повышается. Например, заказчик может ссылаться на то, что отсутствие лицензии у субподрядчика ухудшило качество выполненных работ, т.е. если бы работы выполнялись непосредственно генеральным подрядчиком, их качество было бы выше, чем качество работ, выполненных субподрядчиком. В связи с этим не исключены требования к генеральному подрядчику о возмещении заказчику убытков, причиненных привлечением субподрядчика, не имеющего лицензии.
Также к генеральному подрядчику могут быть применены меры ответственности, установленные в договоре подряда (например, взыскание неустойки за несоблюдение условий договора) в связи с нарушением генеральным подрядчиком условия о личном выполнении работ.
2. Если указанное условие не предусмотрено в договоре подряда, то привлечение субподрядчика к выполнению всех (части) работ по договору правомерно.
Однако необходимо обратить внимание на следующий момент: генеральному подрядчику следует привлекать к выполнению работ по договору подряда субподрядчика, который имеет лицензию на выполнение соответствующих работ. Невыполнение этого условия влечет для генерального подрядчика негативные последствия в виде увеличения риска привлечения его к ответственности за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.
Таким образом, не исключается возможность предъявления заказчиком к генеральному подрядчику исков о возмещении убытков, причиненных субподрядчиком, а также исков о взыскании убытков, причиненных привлечением к выполнению работ по договору подряда субподрядчика, не имеющего лицензии на осуществление определенных видов работ.
В качестве дополнительного негативного последствия привлечения к осуществлению работ по договору подряда субподрядчика, который не имеет лицензии на осуществление определенного вида работ, можно указать возможность привлечения субподрядчика к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».
Источник: www.consultingstandard.ru